Die Rspr. hat sich bei der Einordnung von Knock-Out-Zertifikaten noch nicht richtig festgelegt. In einer erstinstanzlichen Entscheidung (FG Düsseldorf v. 6.10.2015 – 9 K 4203/13E, ErbStB 2016, 8 [Günther] und offengelassen in der Revision BFH v. 20.11.2018 – VIII R 37/15, ErbStB 2019, 135 [Günther]; s.a. BGH v. 10.11.2015 – IX R 20/14, EStB 2016, 134 [Cornelius], da nicht entscheidungserheblich. Mit der Unterscheidung von lit. a und b des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG befassen sich die Urteile nicht näher) hatte das FG Düsseldorf eine alternative Argumentation zugelassen: Entweder fasse man das Knock-out-Zertifikat auch unter ein Termingeschäft nach § 20 Abs. 2 Nr. 3 lit. a EStG und behandele es analog den Options-Entscheidungen oder der Verlust sei nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG zu berücksichtigen. Die Revision beim BFH blieb ebenso bei dem Ergebnis, dass es darauf in dem entschiedenen Fall nicht ankomme.

Nach der gegebenen Reform ist dies aber gerade der springende Punkt, weil es als Termingeschäft schon bei jeglichem Verlust in der besonderen Schedule landet, jedoch als "Kapitalforderung" oder "Wirtschaftsgut" nur im Falle eines Total- bzw. "finalen Teilverlustes" (s. III. 2. und 3. a)) der Verlustbeschränkung unterliegt.

Der BFH führt aus, dass § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a EStG nur für solche Termingeschäfte gelte, die auf die Erzielung eines Differenzausgleichs und nicht auf die tatsächliche ("physische") Lieferung des Basiswertes am Ende der Laufzeit gerichtet sind (BFH v. 20.11.2018 – VIII R 37/15, ErbStB 2019, 135 [Günther] mit Verweis auf BFH v. 24.10.2017 – VIII R 35/15, ErbStB 2018, 112 [Günther] und BFH v. 6.7.2016 – I R 25/14, EStB 2016, 399 [Aweh]). Dabei komme es auf eine wirtschaftliche Betrachtung an, d.h. ein Termingeschäft mit Differenzausgleich kann auch dann vorliegen, wenn vor Fälligkeit eines auf tatsächliche Lieferung ausgerichteten Eröffnungsgeschäfts (z.B. Lieferung bestimmter Devisen zu einem vereinbarten Preis am Tag X) ein Gegengeschäft (z.B. Rücktausch dieser Devisen zum Tageskurs am Tag X) vereinbart wird. Allerdings müssen beide Geschäfte derart miteinander verknüpft sein, dass der auf die Realisierung einer Differenz aus Eröffnungs- und Gegengeschäft gerichteter Wille der Vertragsbeteiligten erkennbar ist.

Das typische Knock-Out-Zertifikat ist gerade nicht auf die tatsächliche Lieferung der Basiswerte gerichtet. Vielmehr zielt es von vornherein auf die Zahlung eines Differenzausgleichs. Es erscheint müßig, diesen Oberbegriff aus dem Anlageuniversum einer fixen steuerlichen Kategorie zuzuordnen. Die Reichweite der Vorschrift ist außerdem nur in Kombination mit dem § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b EStG vollständig zu erfassen, welcher die Veräußerung von Finanzinstrumenten integriert, die als Termingeschäft ausgestaltet sind.

Die Entscheidungslinie kann nur dort verlaufen, wo man entweder als Hauptmerkmal die Abgrenzung zum Kassageschäft sieht – quasi die Außenseite des Finanzinstruments – oder auf den Inhalt achtet, ob dieser auf eine veränderliche Bezugsgröße abstellt.

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