Rn. 311
Stand: EL 165 – ET: 06/2023
§ 49 Abs 3 EStG beinhaltet eine Sonderregelung für beschränkt stpfl Einkünfte aus dem gewerblichen Betrieb von Seeschiffen und Luftfahrzeugen gemäß § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst b EStG, auch dann, wenn diese Einkünfte durch eine inländischen Betriebsstätte oder einen ständigen Vertreter erzielt werden, § 49 Abs 3 S 2 EStG. Es erfolgt eine unwiderlegbare Gewinnvermutung, in deren Rahmen die für die betreffende Beförderungsleistung (gemeint sind sämtliche Einkünfte aus § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst b EStG; Lieber in H/H/R, § 49 EStG Rz 1321, August 2019) gezahlten Entgelte pauschal mit 5 % besteuert werden. BA bleiben somit unberücksichtigt. Dies ist nach der Rspr verfassungsgemäß (FG Ha EFG 99, 1230; BFH BStBl II 2001, 290: kein Grundrechtsschutz für ausländische juristische Personen; anders nun BVerfG, 1 BvR 1916/09, NZG 2011, 1262 für juristische Personen aus EU-Staaten).
Die unwiderlegbare Gewinnvermutung stellt allerdings dann einen Verstoß gegen Art 3 GG und gegen Diskriminierungsverbote nach DBA und EU-Recht dar, wenn Verluste oder Gewinne unterhalb der gesetzlichen Fiktion erzielt werden (vgl Lieber in H/H/R, § 49 EStG Rz 1302, August 2019; Reimer in Brandis/Heuermann, § 49 EStG Rz 326, EL 162, 5/2022; zu pauschaler Besteuerung s Gosch in Kirchhof/Seer, § 49 EStG Rz 109, 21. Aufl; Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 4. Aufl, Rz 5.164; BFH BFH/NV 1998, 1290 zum DBA Philippinen).
Die Pauschalierung gilt nicht für Einkünfte iSv § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst c EStG (sog Pool-Einkünfte oder internationale Betriebsgemeinschaft, s Rn 113), da der Gesetzgeber diesbezüglich von höheren Einkünften als denen anhand der Gewinnfiktion ausgeht (BT-Drucks 10/1636, 64). Ebenso entfällt die Pauschalierung, wenn kein Ausschluss oder keine Einschränkung des steuerlichen Zugriffs in Deutschland durch ein DBA erfolgt. Die Einkünfteermittlung erfolgt sodann nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften.
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