Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 21 ... / b) Keine Vermutung der ...

Prof. Dr. Alois Nacke

Rn. 50

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

In folgenden Fällen ist die Vermutung der Einkünfteerzielungsabsicht nicht möglich:

ba) Selbstnutzung der Ferienwohnung

Rn. 51

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn der StPfl sich eine Selbstnutzung der Ferienwohnung vorbehalten hat, und zwar unabhängig davon, ob und inwieweit er tatsächlich von seinem Eigennutzungsrecht Gebrauch gemacht hat (BFH BFH/NV 2006, 1281; 2008, 34). Denn der Umstand, dass die Wohnung auch zur privaten Erholung genutzt wird, lässt den Schluss zu, dass WK-Überschüsse auch aus privaten Motiven hingenommen werden (BFH BStBl II 2002, 726). In einem solchen Fall ist eine Überprüfung der Einkunftserzielungsabsicht erforderlich (BFH BFH/NV 2004, 957; 2006, 1281; 2006, 1471; 2008, 34; 2013, 1552).

bb) Unterschreitung der ortsüblichen Vermietungszeit

Rn. 52

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

Eine Überschussprognose ist auch in den Fällen der ausschließlichen Vermietung an Feriengäste und in der übrigen Zeit hierfür bereit gehaltenen Wohnung zu erstellen, wenn die ortsübliche Vermietungszeit von Ferienwohnungen erheblich unterschritten wird; hiervon ist bei einem Unterschreiten von mindestens 25 % auszugeben (BFH BFH/NV 2005, 602; 2005, 1059; 2006, 719; 2016, 550; 2019, 390; BStBl II 2007, 256). Im Fall, eines Vermietungshindernisses (zB Sanierungsmaßnahmen) kann dies jedoch nicht gelten (Pfirrmann in H/H/R, § 21 EStG Rz 72, Oktober 2018).

Ortsüblich bedeutet in diesem Zusammenhang der Vergleich mit den Mietzeiten, die bezogen auf den gesamten Ort im Durchschnitt erzielt werden (BFH BStBl II 2009, 138; 2020, 548). Dabei ist der Begriff "Ort" nicht identisch mit dem Gebiet einer Gemeinde; er kann je nach der Struktur des Ferienwohnungsmarktes das Gebiet einer oder mehrerer vergleichbarer Gemeinden sowie lediglich Teile davon umfassen (BFH BStBl II 2009, 138; FG BdW v 18.05.2009, 6 K 249/07, nachgehend BFH v 14.01.2010, IX B 146/09, BFH/NV 2010, 869; 2019, 390). Zu beachten ist dabei, dass die sog Feststellungslast (Beweislast) beim StPfl liegt (BFH BStBl II 2009, 138; FG BdW v 18.05.2009, 6 K 249/07).

Im Einzelfall kann die Ermittlung der durchschnittlichen Vermietungszeit von Ferienwohnungen an einem Ferienort Schwierigkeiten bereiten. Neben einem Sachverständigengutachten im Klageverfahren dürfte ansonsten eine Auskunft des Fremdenverkehrsbüros ausreichen.

Rn. 53

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

Die Ermittlung der ortsüblichen Vermietungszeit kann äußerst schwierig sein (s zB BFH BStBl II 2009, 138). Nach Ansicht des BFH kann das Tatsachen ermittelnde FG auf Vergleichsdaten eines Statistikamtes auch dann zurückgreifen, wenn diese Werte für den betreffenden Ort nicht allgemein veröffentlicht, sondern nur auf Nachfrage zugänglich gemacht werden (BFH BStBl II 2020, 548). Die Bettenauslastung soll dabei Rückschlüsse auf die ortsübliche Vermietungszeit zulassen (BFH BStBl II 2020, 548). Der Vergleich mit den ortsüblichen Vermietungszeiten bei Ferienwohnungen ist daher nicht unproblematisch.

Hinzu kommt, dass der vom IX. Senat vorgegebene "Orts"-Begriff konturarm ist. Der betroffene StPfl muss im Einzelfall eine konkrete Bestimmung des maßgeblichen Ortes vornehmen. Welchen Maßstab hat er hierzu heranzuziehen? Wenn der BFH konstatiert, dass der "Ort" nicht identisch mit dem Gebiet einer Gemeinde sei, ist dies für die Praxis wenig hilfreich. Daran ändert sich auch nichts, wenn er auf § 558c Abs 2 BGB verweist, wonach der "Ort" je nach der Struktur des Ferienwohnungsmarktes das Gebiet einer oder mehrerer vergleichbarer Gemeinden sowie lediglich Teile davon umfassen kann.

bc) Ortsübliche Vermietungszeiten nicht feststellbar

Rn. 54

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

Die typisierende Annahme der Einkünfteerzielungsabsicht kommt jedoch generell dann nicht in Betracht, wenn die Ferienwohnung in einem Gebiet liegt, in denen keine ortsüblichen Vermietungszeiten bestehen. Hier ist von vornherein eine Totalüberschussprognose erforderlich (BFH BFH/NV 2017, 897).

bd) Mischform der Vermietung (Zeitmietverträge und Vermietung an Feriengäste)

Rn. 55

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

Wird eine Wohnung zeitweise als Ferienwohnung und zeitweise mittels Zeitmietverträgen an "Kurzzeitmieter" vermietet, steht dies der Annahme einer vermuteten Einkünfteerzielungsabsicht nicht entgegen (BFH BFH/NV 2019, 390).

Zur Abgenzung von Gewerblichkeit bei Vermietung von Ferienwohnungen unter Einschaltung eines treuhänderischen Vermittlers s BFH v 28.05.2020, IV R 10/18, BFH/NV 2020, 1055 und s § 15 Rn 55 (Bitz).