Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / bc) Vertretungen

Rn. 39

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Die steuerrechtliche Einordnung der Vertretung von Ärzten und RA hängt von der Gestaltung und Durchführung des Vertretungsverhältnisses ab. Selbstständige Tätigkeit des Vertreters ist, auch ohne dass ein Nebenberuf vorliegt, anzunehmen, wenn und weil der Vertreter eines Arztes/RA idR nach seinem eigenen geistigen Vermögen in voller Entscheidungsfreiheit die ärztliche/anwaltliche Tätigkeit ausübt (BFH BStBl III 1953, 142; BStBl II 1972, 213; 1972, 214). Die Einhaltung der Sprechstunden, Benutzung der sachlichen und personellen Hilfsmittel stellen nur äußere Bindungen dar und sind von unwesentlicher Bedeutung (vgl BFH BStBl III 1958, 384). Selbstständigkeit liegt nur dann nicht vor, wenn der Vertreter in einem festen Anstellungsverhältnis zu dem Vertretenen steht, kraft dessen er auch in Bezug auf die Behandlungs-/Verhandlungsmethode den Weisungen des Praxis-/Kanzleiinhabers zu folgen hat (BFH BStBl II 1968, 811; Bowitz, StB 2015, 185).

Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Vertretung durch einen bereits in einem Angestelltenverhältnis stehenden Arzt/Assessor übernommen wird (vgl RFH RStBl 1929, 598; RStBl 1931, 923). Zu den Prüfungskriterien OFD Ka v 24.04.2006, DStR 2006, 1041.

Rn. 40

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Problematisch erscheint, inwieweit das Fehlen von Unternehmerrisiko die Einordnung von Arzt- und RA-Vertretungen tragen kann. Nach mE zutreffender Ansicht kann dieser Gesichtspunkt jedoch nur zusammen mit anderen Umstanden für Nichtselbstständigkeit sprechen, zB wie im "Apothekenfall" (BFH BStBl II 1979, 414), in dem der BFH das Fehlen von Unternehmerrisiko und Anwesenheitspflichten des Vertreters gemäß berufsrechtlicher Vorschriften gewertet hat (ähnlich Krüger in Schmidt, § 19 EStG Rz 35 "Urlaubsvertreter"; Offerhaus, NJW 1979, 2499, 2503; StBp 1981, 262). Lässt die Witwe eines selbstständig gewesenen Arztes dessen Praxis durch einen Arzt-Vertreter für eine Übergangszeit fortführen, so spricht mE viel für dessen Selbstständigkeit, zumal die Witwe nicht in der Lage sein dürfte, dem Vertreter Weisungen zu erteilen (so wohl auch BFH BStBl II 1981, 665).