Rn. 28
Stand: EL 156 – ET: 02/2022
Der Begriff der selbstständigen Arbeit ist im Gesetz nicht definiert; er bildet den Gegensatz zum Begriff der nichtselbstständigen Arbeit iSv § 19 EStG (BFH BStBl II 1979, 188; BFH/NV 2011, 585), die im Gesetz ebenfalls nicht definiert ist, nach st Rspr jedoch durch § 1 LStDV zutreffend umschrieben wird (BFH BStBl II 1991, 409; 1993, 155).
Für die nichtselbstständige Arbeit ist maßgebend das Bestehen eines Dienstverhältnisses, aufgrund dessen der Beschäftigte seine Arbeitskraft schuldet (§ 1 Abs 2 LStDV). Das ist dann der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des ArbG steht oder im geschäftlichen Organismus des ArbG dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist (vgl BFH BStBl II 1985, 661; 1988, 497; 1991, 409; 1998, 732; 2015, 903). Der Unterschied zwischen selbstständigen und nichtselbstständig Tätigen besteht darin, dass dieser hinsichtlich Art, Ort und Zeit der Tätigkeit weisungsgebunden und damit in den geschäftlichen Organismus des ArbG eingegliedert, jener dagegen lediglich hinsichtlich Art, Ort und Zeit der Erstellung und/oder Ablieferung des Arbeitserfolges, der fertigen Leistung, des fertigen Werks gebunden sein kann. Der Selbstständige unterliegt nicht den Weisungen des Auftraggebers und arbeitet auf eigene Gefahr und Rechnung (BFH BStBl II 1990, 64; 2002, 265).
Die Bezeichnung des Tätigkeitsverhältnisses ist nicht bindend (BFH BStBl II 1988, 804; Kunz/Kunz, DB 1993, 326, 327). Entsprechendes gilt für die Behandlung im Arbeits- und Sozialrecht: Ihr kommt auch entgegen der Formulierung in früheren BFH-Entscheidungen keine "indizielle Bedeutung" zu, derer es angesichts des Erfordernisses einer eigenständigen steuerrechtlichen Würdigung auch nicht bedarf – abgesehen davon, dass ein Indiz etwas anderes ist; s auch BFH BFH/NV 2012, 1968; FG RP EFG 2014, 538. Dieser Grundsatz betrifft auch die "arbeitnehmerähnlichen" Selbstständigen (§ 2 Nr 9 SGB VI, hierzu R 15.1 Abs 3 EStR 2012) und die "scheinselbstständigen" ArbN (§ 7 Abs 4 SGB IV; vgl BFH BStBl II 1999, 534; Strahl, KÖSDI 1999, 11 898, 11 904).
Ein Freiberufler (hier: RA) kann trotz einer "arbeitnehmerähnlichen" Ausgestaltung seines (Beratungs-)Vertrages Selbstständiger sein; er kann aber für eine Entschädigung wegen Auflösung des Vertrages die Vergünstigung der §§ 24 Nr 1 Buchst a, 34 Abs 2 Nr 2 EStG in Anspruch nehmen (BFH BStBl II 2013, 155).
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