Rn 191

Stand: EL 75 – ET: 08/2007

Die WG müssen "in das jeweilige BV der einzelnen Mitunternehmer übertragen" werden. Als BV gilt gewerbliches, freiberufliches und luf BV (s Rn 197 f). Auch die Überführung in ein Sonder-BV ist uE begünstigt.

Es muss eine Übertragung "in das jeweilige BV der einzelnen Mitunternehmer" erfolgen. Der Gesetzeswortlaut stellt also auf vorhandenes BV ab. UE ist die Regelung vom Sinn und Zweck her auch auf BV anzuwenden, das im Wege der Realteilung neu geschaffen wird (BMF BStBl I 2006, 228; glA Carlè/Bauschatz, KÖSDI 2002, 13133, 13136; Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 543; vgl BFH BStBl II 2003, 194).

Ausreichend ist auch, wenn Teilbetriebe real geteilt werden und anschließend im Rahmen einer Betriebsverpachtung im Ganzen unter den Voraussetzungen des R 16.5 EStR 2005 verpachtet werden (BFH BStBl II 1995, 700; BMF BStBl I 2006, 228; Stephany; INF 2002, 718; 2006, 471; Hiller, INF 2006, 658).

Mit BV des Mitunternehmers ist uE auch die Übertragung in ein Sonder-BV des Mitunternehmers bei einer anderen Mitunternehmerschaft gemeint (BMF BStBl I 2006, 228).

Fraglich ist, ob die Regelung lediglich die Übertragung auf den "jeweiligen Mitunternehmer" als solchen voraussetzt oder auch Übertragungen auf mehrere Mitunternehmer, die sich in einer anderen (gesellschafteridentischen) Mitunternehmerschaft zusammengeschlossen haben, begünstigt sind. UE ist dieser Vorgang ebenso wie nach der früheren Rspr begünstigt (glA Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 546; vgl Carlè/Bauschatz, KÖSDI 2002, 13133, 13136). Nach Ansicht der FinVerw (BMF BStBl I 2006, 228) ist die Übertragung einzelner WG des Gesamthandsvermögens in das Gesamthandsvermögen einer anderen Mitunternehmerschaft, an der der Realteiler ebenfalls beteiligt ist, nicht zu Buchwerten möglich. Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine gesellschafteridentische PersGes handelt. UE ist die Übertragung einzelner WG auf eine Schwester-PersGes nach hM (s § 6 Rn 1195; auch s M Fischer in Westermann, Hdb der PersGes, § 3 Rz II 333, mwN) zu Buchwerten nach § 6 Abs 5 EStG möglich. Daher ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb eine solche Verlagerung der stillen Reserven nach § 16 Abs 3 S 2 f EStG nicht begünstigt sein soll (glA Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 546).

Für die Praxis kommen insb zwei Gestaltungen in Betracht: (1) Die Übertragung des WG in ein eigenes (Sonder-)BV und die Einbringung in die Schwester-PersGes nach Ablauf der Behaltefrist (S 3). (2) Die Anteile an der real zu teilenden Mitnuternehmerschaft werden zunächst in mehrere PersGes gem § 24 UmwStG aF/nF eingebracht und im Anschluss wird diese PersGes real geteilt. Nach BMF (BStBl I 2006, 228) ist jedoch die Gesamtplan-Rspr zu beachten (zu Recht aA Bauschatz, FR 2004, 571; Rogall, DStR 2005, 992).

Die Übertragung von Teilbetrieben oder Mitunternehmeranteilen der real zu teilenden Mitunternehmerschaft (Heß, DStR 2006, 777) oder Einzel-WG des Sonder-BV auf eine Schwester-PersGes (Neumann, EStB 2006, 142) im Wege der Realteilung ist zu Buchwerten möglich. Soweit Betrieb, Teilbetriebe oder Mitunternehmeranteile in die Schwester-PersGes eingebracht, gilt uE das Wahlrecht des § 24 UmwStG aF/nF, da insoweit § 24 UmwStG als der speziellere Tatbestand vorgeht (str glA Ahmann, HFR 2004, 1101; Heß, DStR 2006, 777; so wohl auch Carlé/Bauschatz, KÖSDI 2002, 13133; Kulosa in H/H/R, § 16 EStG Rz 442; zur Rechtslage bis 1998 glA BFH BStBl II 2004, 893; aA BMF BStBl I 1998, 268, Rz 24.19; dazu Wacker, BB Beil 8/98, 27; Stahl, KÖSDI 2006, 14939; offen zur Rechtslage 1999/2000 dazu s Reiß, BB 2001, 1965).

Fraglich ist ferner, ob eine begünstigte Einheit übertragen wird, wenn diese nicht von einem Realteiler, sondern von mehreren Mitunternehmern übernommen wird. Obwohl das Gesetz nunmehr von der "Übertragung" eines Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils spricht, im Gegensatz zur früheren Regelung ("auf die Übertragung … gerichtet"), kommt es uE vom Sinn und Zweck des Gesetzes her darauf an, dass eine begünstigte Einheit übertragen wird und nicht darauf, dass dies auf einen Mitunternehmer übergeht. Im übrigen Anwendungsbereich des § 16 EStG ist sowohl die Übertragung auf einen Rechtsträger als Veräußerung als auch die Übertragung auf mehrere Rechtsträger als Betriebsaufgabe begünstigt (s Rn 32). Für diese Auslegung spricht, dass diese Realteilung als Betriebsaufgabe gewertet wird (s Rn 188b). Sie entspricht uE auch der ratio des Gesetzes: durch die Sicherungsklausel des § 16 Abs 3 S 3 EStG soll verhindert werden, dass die nicht begünstigte Veräußerung eines einzelnen WG durch dessen Übertragung an einen Realteiler bei diesem tarifbegünstigt veräußert werden kann. Ist bereits ein Teilbetrieb vorhanden, so könnte dieser auch vor der Realteilung begünstigt veräußert werden. Entscheidend ist daher, dass beim Übertragenden ein Teilbetrieb vorhanden ist.

Unerheblich ist, ob der Teilbetrieb als solcher von einem übernehmenden Mitunternehmer fortgeführt wird; er kann mit vorhandenen BV vermischt werden (s Rn 187f).

Ein Mitunternehmer...

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