Rn 139

Stand: EL 68 – ET: 11/2005

§ 16 Abs 1 Nr 2 EStG verweist zur Definition des Mitunternehmeranteils auf § 15 Abs 1 Nr 2 EStG. Die Qualifikation als Mitunternehmeranteil durch § 15 Abs 1 Nr 2 EStG ist also für § 16 Abs 1 Nr 2 EStG maßgeblich (s § 15 Rn 7 ff). Es muss sich demnach um Anteile an einem gewerblichen Unternehmen iSd § 15 Abs 1 Nr 1, Abs 2 EStG (s § 15 Rn 7 ff, s § 15 Rn 36 ff) oder um eine gewerblich geprägte PersGes iSd § 15 Abs 3 Nr 2 EStG (s § 15 Rn 41 ff) handeln. Unter § 16 Abs 1 Nr 2 EStG fallen daher Anteile an einer

- OHG, KG, GbR als Außengesellschaften mit Gesamthandsvermögen;
- Gesamthandsgemeinschaften (Erben- und Gütergemeinschaft), soweit sie nach außen gewerblich tätig sind (s § 15 Rn 51 ff; Reiss in K/S/M, § 16 EStG Rz C 4, 22; Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 404);
- Bruchteilsgemeinschaften, soweit sie Träger eines gewerblichen Unternehmens sein können. Dies trifft auf Partenreederei zu (BFH BStBl II 1983, 299; Reiss, aaO Rz C 5);
- "Andere Gesellschaften" iSd § 15 Abs 1 Nr 2 EStG können auch reine Innengesellschaften sein, die weder ein Gesamthandsvermögen noch Außenbeziehungen haben, wie zB die atypisch stille Gesellschaft und atypische Unterbeteiligung am Gesellschaftsanteil eines anderen, wenn der stille Gesellschafter bzw Unterbeteiligte Mitunternehmer ist (s § 15 Rn 51 ff; Reiss, aaO Rz C 6; Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 404).
- Verdeckte Gesellschaftsverhältnisse (Reiss, aaO, Rz C 7)

Voraussetzung ist, dass die Gesellschaft oder Gemeinschaft einen Gewerbebetrieb betreibt oder eine gewerblich geprägte Gesellschaft ist (s o). Im Fall der Innengesellschaft muss der nach außen auftretende Unternehmer einen Gewerbebetrieb betreiben (Schmidt, § 16 EStG Rz 404). In allen Fällen muss der Gesellschafter Mitunternehmer iSv § 15 sein.

Bei einem treuhänderisch gehaltenen Anteil ist Mitunternehmer der Treugeber. Die Veräußerung durch den Treuhänder wird daher dem Treugeber zugerechnet (GrS BFH BStBl II 1981, 751; 1991, 691; BFH BStBl II 1993, 574; Reiss in K/S/M, § 16 EStG Rz C 19).

Befinden sich in einem Mischnachlass (BV und PV) Mitunternehmeranteile, so fallen nur die Mitunternehmeranteile unter § 16 Abs 1 Nr 2 EStG (s Rn 218a ff).

Bei einer PersGes, die gewerblich und daneben freiberuflich und/oder vermögensverwaltend tätig ist o ein Berufsfremder an der PersGes beteiligt ist, gilt die gesamte Tätigkeit als Gewerbebetrieb (Abfärbetheorie s § 15 Rn 162; Rapp, Freiberufler-PersGes im IStR, Diss 2002, S 37 f); § 16 Abs 1 Nr 2 EStG bezieht sich daher auf den gesamten Gesellschaftsanteil. Hat eine PersGes neben BV auch PV (s § 15 Rn 63), fällt ebenso wie bei der Erbengemeinschaft mit Mischnachlass (s vorherigen Absatz) nur der Mitunternehmeranteil unter § 16 Abs 1 Nr 2 EStG (Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 406).

Nicht unter § 16 Abs 1 Nr 2 EStG fallen

- die Rechtsgemeinschaft nach § 741 ff BGB (Reiss in K/S/M, § 16 EStG Rz C 5),
- der Anteil an einer PersGes, die weder gewerblich tätig noch gewerblich geprägt ist. Dies gilt auch, wenn die Anteile in einem BV gehalten werden ("Zebra-Gesellschaft"; BFH BStBl II 1997, 39 aE; FG Mchn EFG 2002, 420, rkr; FG Nbg, EFG 1988, 178 rkr; Reiss in K/S/M, § 16 EStG Rz C 23; Reiss, StuW 1986, 232, 255; Groh, DB 1984, 2373; Schulze zur Wiesche, WPg 1985, 65, 72; Engel, Vermögensverwaltende PersGes und ertragsteuerrechtliche Selbständigkeit, Diss 2003, S 299 ff; aA Fichtelmann, Inf 1998, 76). Bei der Veräußerung einer solchen Beteiligung handelt es sich um einen laufenden, nicht begünstigten und damit gewstpfl Geschäftsvorfall (BFH BFH/NV 2001, 1195; FG Mchn EFG 2002, 420 rkr; aA Niehus DStZ 2004, 143, 150). Bei der Veräußerung oder -aufgabe des Betriebs, der die Beteiligung hält, gehört der auf die Beteiligung entfallende Gewinn zum begünstigten Veräußerungsgewinn. Die Veräußerung der Beteiligung kann auch keine begünstigte Teilbetriebsveräußerung sein (BFH BStBl II 1997, 39 aE; s Rn 55 "Beteiligung").
- das Ausscheiden eines Gesellschafters bei Umwandlung einer KapGes in eine PersGes im Rückwirkungszeitraum (§§ 2, 14 UmwStG) oder gegen Barabfindung (§§ 29, 207 UmwG; s BMF BStBl I 1998, 268, Tz 2.09 – 2.13; Springer, Rückwirkung im UmwStR, Diss, 2000, S 254 f; Stahl, KÖSDI 1998, 11724).
- entgeltliche Übertragung eines Kommanditanteils, wenn der Kommanditist mangels Mitunternehmerrisikos kein Mitunternehmer ist (BFH BStBl II 2000, 183).

Der Mitunternehmeranteil ist nach der Rspr steuerrechtlich kein WG. Er verkörpert die Summe aller Anteile an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden WG (GrS BFH BStBl II 1991, 691; 2003, 272; 1995, 831; 1995, 246; 1994, 224; 1986, 176; 1986, 350; 1986, 623; 1981, 84; 1981, 90; 1981, 730; 1980, 43; offen in BFH BStBl II 1993, 706; BMF BStBl I 1993, 406 Tz 6; Groh, WPg 1991, 620; Schmitdt/Wacker, § 16 EStG Rz 452; aA Schön, Gewinnübertragungen bei PersGes nach § 6b EStG, 68 ff; BB 1988, 1866, 1871; FR 1994, 658, 662; Reiss in K/S/M, § 16 EStG Rz C 27 ff für den Fall des Ausscheidens, vgl auch Rz C 103 – 110; Gschwendtner, DStR 1993,...

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