Rn 128a

Stand: EL 67 – ET: 08/2005

Mit Wirkung ab VZ 1994 (§ 52 Abs 1 EStG) wird § 16 EStG durch das Missbrauchsbekämpfungs- und SteuerbereinigungsG (StMBG) dahingehend eingeschränkt, dass der Gewinn als laufender Gewinn gilt, soweit bei einer Betriebsveräußerung (§ 16 Abs 2 S 3 EStG) und bei der Veräußerung von WG iR einer Betriebsaufgabe (§ 16 Abs 3 S 2 EStG aF, inzwischen § 16 Abs 3 S 5 EStG) auf der Seite des Veräußerers und auf der Seite des Erwerbers dieselben Personen als Unternehmer oder Mitunternehmer beteiligt sind (s Rn 88). Im Anwendungsbereich der Neuregelung wird also fingiert, dass der Veräußerungs- oder Aufgabegewinn nicht begünstigt ist (vgl Schultz, DStR 1994, 521). Diese Regelung korrespondiert mit der entsprechenden Einschränkung des § 24 UmwStG (§ 24 Abs 3 S 3 UmwStG; vgl Rödder, StbJb 1994/95, 295, 321; Groh, DB 1996, 2356; Breidenbach, DB 1995, 296).

Durch die Regelung sollen ebenso wie durch die Änderungen des § 24 UmwStG "Umgehungen" vermieden werden, die darin bestehen, dass die stillen Reserven tarifbegünstigt besteuert werden, während den Erwerbern das volle Abschreibungsvolumen zusteht, das sich auf GewSt und die lfd Gewinne auswirkt (sog Aufstockungsmodell, vgl BFH BStBl II 1994, 856). Soweit der Veräußerer wirtschaftlich an sich selbst veräußert, sollen § 16 Abs 4 und § 34 EStG nicht anwendbar sein. Begünstigt sind nur noch Veräußerungen an Fremde (BR-Drucksache 612/1993, 82 zu § 16 EStG und § 24 UmwStG; Hörger, DStR-Spezial 1994, Neue Steuergesetze 1993/94, S 65; Schultz, DStR 1994, 521). Nahe Angehörige des Veräußerers oder Erwerbers können uE nicht dem StPfl zugerechnet werden (glA Korn, KÖSDI 1994, 9678, 9685; ferner s § 17 Rn 71).

Die Regelung gilt ab VZ 1994 (§ 52 Abs 1 EStG). § 16 Abs 2 S 3 EStG ist also auf Veräußerungsgewinne anzuwenden, die ab Beginn des Jahres 1994 realisiert werden, wenn Wj das Kj ist (Schultz, DStR 1994, 521). Bei abweichendem Wj erfasst die Regelung Veräußerungen in dem Wj, das in 1994 endet. Maßgebend ist der Übergang des rechtlichen oder wirtschaftlichen Eigentums, nicht das schuldrechtliche Rechtsgeschäft (s Rn 16). In gleicher Weise ist § 16 Abs 3 S 3 EStG aF auf Veräußerungen (Übergang des rechtlichen oder wirtschaftlichen Eigentums) ab Beginn des Jahres 1994 bzw bei abweichendem Wj auf Veräußerungen im Wj, das in 1994 endet, anwendbar.

Nach BFH (Az VIII R 7/01, DB 2004, 1812) gelten § 16 Abs 2 S 3 bzw Abs 3 S 5 EStG auch für die Ermittlung des Gewerbeertrags, da die Regelung eine Gewinnermittlungsnorm ist. UE ist dem nicht zu folgen, da die Regelungen ausschließlich die Ermittlung des tarifbegünstigten Veräußerungs- bzw Aufgabegewinn betreffen. Sie haben daher keine Auswirkung auf die Begünstigung einer Betriebsveräußerung oder -aufgabe im Übrigen. Der Charakter der Betriebsveräußerung bzw -aufgabe wird durch die Regelung nicht verändert, da diese nur die Anwendung des § 34 EStG (und des § 16 Abs 4 EStG) betrifft. So ist zB uE (glA Sagasser/Schüppen, DStR 1994, 265; Schultz, DStR 1994, 521; Schiffers, BB 1994, 1469; Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 7; W/B, GmbHR 1994, R 92; aA BR-Drucks 612/1993, 82; BT-Drucks 12/5630 zu § 24 Abs 3 UmwStG; BMF BStBl I 1998, 268; A 39 Abs 1 Nr 1 S 3 GewStR; Korn, KÖSDI 1994, 9678, 9684) der gesamte Veräußerungs- oder Aufgabegewinn nicht gewstpfl, soweit nicht die Voraussetzungen des § 7 S 2 GewStG gegeben sind. Nach der Rspr beinflussen nämlich Vorgänge nach Beendigung der werbenden Tätigkeit den Gewerbeertrag nicht. Die GewSt setzt das Bestehen eines Betriebs voraus, durch den Veräußerungsvorgang fällt aber der zu versteuernde Betrieb fort (BFH BStBl II 1988, 374; BStBl III 1962, 438; RFH RStBl 1940, 667; Lenski/Steinberg, § 7 GewStG Rz 116). Der lfd Betrieb endet nämlich in der logischen Sekunde vor der Veräußerung bzw Aufgabe (BFH BStBl II 1985, 160; s Rn 7). Bei Einstellung der gewerblichen Betätigung des Veräußerers ist der Veräußerungsgewinn stets gewerbesteuerfrei, unabhängig davon, ob der Veräußerungsgewinn begünstigt ist (BFH BStBl II 1994, 709). Gewst- u ESt-Recht können insoweit auseinander fallen. Die GewSt erfasst aufgrund ihres Objektcharakters den Gewerbebetrieb als solchen und nicht – wie die ESt als Personensteuer – den Betriebsinhaber. Die Behandlung des Veräußerungsgewinns beim Betriebsinhaber als lfd Gewinn hat daher keinen Einfluss auf die GewSt. Entscheidend ist, dass der Veräußerer die gewerbliche Tätigkeit einstellt und daher seine persönliche StPfl iSv § 5 GewStG weggefallen ist (BFH BStBl II 1994, 709). Die Intention des Gesetzgebers hat keine Bedeutung, da sie im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden hat. Gewstpfl ist daher nur die Veräußerung einer 100 %igen Beteiligung (s Rn 7). Soweit keine GewSt anfällt, ist der Gewinn nicht nach § 32c EStG aF begünstigt (glA Schiffers, BB 1994, 1469). Zur Ermittlung des Freibetrags nach § 16 Abs 4 EStG s Rn 242a.

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