Rn 41

Stand: EL 65 – ET: 02/2005

Nach der Rspr des BFH (BFH BStBl II 2001, 282; 1996, 527, 409; 1994, 838 mwN; 1989, 973, 653, 602; 1986, 808; 1985, 245; FG BdW, EFG 1998, 1401 rkr; glA H 139 Abs 1 EStH 2003; Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 97; Reiß in K/SM, § 16 EStG Rz B 214 ff; 219 ff; Geissler in H/H/R, 16 EStG Rz 135; aA Glanegger, DStR 1998, 1329; Rabe, INF1986, 57, 61; Richter/Winter, DStR 1986, 145; Hermstädt, BB 1988, 529) ist selbstständiges Tatbestandsmerkmal der Betriebsveräußerung und -aufgabe die Beendigung der bisherigen gewerblichen Tätigkeit. Dieses Merkmal ist losgelöst von dem Merkmal der Übertragung der wesentlichen Betriebsgrundlagen zu sehen (BFH BStBl II 1996, 527; 1994, 838; 1985, 245; Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 97; Reiß in K/S/M, § 16 EStG Rz B 219, F 2 ff u F 74). Dies folgt nach der Rspr des BFH daraus, dass der Gewerbebetrieb in § 15 Abs 2 EStG tätigkeitsbezogen zu verstehen ist und dass die Erfassung der in einem Betrieb angesammelten stillen Reserven nur gewährleistet ist, wenn feststeht, dass das veräußerte BV vom Zeitpunkt der Veräußerung an aufhört, der gewerblichen Tätigkeit des Schuldners zu dienen (= Entäußerung der Erwerbsquelle). Die Tätigkeitsbeendigung muss sich dabei in objektiver Hinsicht auf ein bestimmtes BV beziehen: Dh (nur) die mit einem bestimmten, dem veräußerten Betrieb verbundene gewerbliche Tätigkeit muss eingestellt werden, und in subjektiver Hinsicht (nur) von dem, der den Tatbestand der Erzielung gewerblicher Einkünfte verwirklichte (= bestimmtes Steuersubjekt). Es muss also nicht die gesamte gewerbliche Tätigkeit eingestellt, sondern nur die spezifische in dem Betrieb ausgeübte Tätigkeit beendet werden (Tiedtke/Wälzholz, DStR 1999, 217 mwN).

Nach BFH BStBl II 1996, 527 liegt keine Beendigung der bisherigen Tätigkeit vor, wenn ein Wechsel von der Fertigung von Deckenelementen mit Montage zu einer Montage bezogener Deckenelemente erfolgt, da "kein nach außen erkennbar von dem bisherigen Betrieb gelöstes Tätigkeitsbild" begründet wird und weil die aktuelle Tätigkeit, wenn auch in geringem Umfang, den Einsatz der früher verwendeten Maschinen erforderlich mache. Es liege kein Wechsel zu einer reinen Handelstätigkeit (vgl RFH RStBl 1939, 87) vor. ME ist die Entscheidung problematisch, weil trotz Veräußerung aller wesentlichen Betriebsgrundlagen keine Betriebsveräußerung angenommen wird (krit auch Weber-Grellet, DStR 1996, 1400). Im Falle BFH BStBl II 1985, 245 war eine wesentliche Betriebsgrundlage, nämlich der Kundenstamm, nicht mitübertragen worden. Sollte dies auch im Urteilsfall BFH BStBl II 1996, 527 so sein, dann wäre dies eine Begründung für die Entscheidung des BFH. Nicht stichhaltig ist jedoch das Abstellen auf eine lediglich wirtschaftlich vergleichbare Tätigkeit.

UE bringt das Merkmal der Tätigkeitsbezogenheit idR keine zusätzlichen eigenständigen Erkenntnisse. Denn die "Entäußerung der Erwerbsquelle" führt idR automatisch zur Einstellung, weil dieser die Basis für eine weitere Tätigkeit entzogen ist. Im Regelfall deckt sich also die Entäußerung der Erwerbsquelle mit der Einstellung der Tätigkeit (vgl Frerichs, FR 1997, 465). Fälle, in denen trotz Entäußerung der Erwerbsquelle die bisherige Tätigkeit weitergeführt wird und damit eine Betriebsveräußerung nicht anzunehmen wäre, dürften kaum vorkommen, weil wohl zumindest immaterielle wesentliche Betriebsgrundlagen, wie zB Kundenstamm, Know-how, zurückbleiben. Die praktische Bedeutung des Merkmals "Tätigkeitsbezogenheit" ist daher mE gering. Entscheidend ist, dass alle wesentlichen Betriebsgrundlagen veräußert werden. UE ist daher der Begriff Betrieb in erster Linie objektbezogen zu sehen (s Rn 2; aA Reiß in K/S/M, § 16 EStG Rz B 215). Die von der Rspr (BFH BStBl II 1994, 838) herangezogene subjektive Seite bringt uE keine zusätzlichen Erkenntnisse. Schon aus dem Begriff der Veräußerung ergibt sich, dass ein Wechsel vom bisherigen Steuersubjekt auf ­einen anderen Rechtsträger (s Rn 15) erfolgen muss. Im Ergebnis impliziert also die Rspr. durch den Bezug auf die Betätigung mit den veräußerten WG (BFH BStBl II 1989, 973; ähnlich BFH BStBl II 1994, 838; 1986, 808), dass bei einer Veräußerung aller wesentlichen Betriebsgrundlagen stets eine Betriebsveräußerung bzw -aufgabe anzunehmen ist. Umgekehrt war für die Verneinung der Aufgabe der Tätigkeit (BFH BStBl II 1996, 527) "vor allem" darauf abgestellt, dass die früher verwendeten Maschinen eingesetzt wurden. Die Kritik (vgl Geissler in H/H/R, § 16 EStG Rz 135; Reiß in K/S/M, § 16 EStG Rz B 221) gegen diese Wertung verweist insb darauf, dass auf den potentiellen Abnehmerkreis abzustellen sei. Dieser wird aber in der Weise berücksichtigt, dass es auf die Veräußerung aller wesentlichen Betriebsgrundlagen, also auch auf die Veräußerung eines Kundenstammes ankommt.

Die Einstellung der bisherigen Tätigkeit in subjektiver Hinsicht bedeutet, dass das bisherige "Steuersubjekt" (Subjekt der Zurechnung) die Tätigkeit beenden muss. Eine Fortführung der Tätigkeit kann also n...

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