Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / 3. Gewerbesteuer
 

Rn 7

Stand: EL 75 – ET: 08/2007

Unter § 16 EStG fallende Gewinne und Verluste aus der Veräußerung oder Aufgabe eines Betriebs, eines Teilbetriebs, eines Mitunternehmeranteils oder eines Teils eines Mitunternehmeranteils erhöhen bzw mindern bei Einzelgewerbetreibenden oder PersGes (einschließlich GmbH & Co KG; eine gewerblich geprägte GmbH & Co KG erzielt jedoch bei einer Betriebsverpachtung im Ganzen gewstpfl Einkünfte; BFH BFH/NV 1996, 213; s Rn 81a) den Gewinn für die GewSt nicht, da nur der laufende Gewinn der GewSt unterliegt (BFH BStBl II 1982, 738 mwN; BFH BStBl II 1981, 798; BStBl III 1962, 438; 1964, 248; BStBl II 1982, 707; 1988, 374; 1989, 376; 1976, 368; 1990, 699; 1990, 707; 1991, 802; 1994, 709; 1994, 809; 1995, 770; 1996, 527; Abschn 39 Abs 1 Nr 1 GewStR 1998; aA Blümich/von Twickel, § 7 GewStG Rz 142 – 147). Nicht gewstpfl sind nicht nur Veräußerungs- und Aufgabegewinne iSv § 16 EStG, sondern Gewinne, die in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit einer Betriebsveräußerung oder -aufgabe stehen (BFH BStBl II 1994, 809). Die Rspr geht davon aus, dass der laufende Betrieb als Besteuerungsgegenstand in der logischen Sekunde vor der Veräußerung bzw vor der Aufgabe endet, weshalb der Betriebsveräußerungs- oder der Betriebsaufgabegewinn nicht mehr gewstpfl ist (BFH BStBl II 1985, 160).

In der Literatur und der neueren Rspr (zB Twickel in Blümich, § 7 GewStG Rz 142 ff; Reiß, BB 2001, 1225, 1231; zuletzt BFH BStBl II 2002, 155 in nicht entscheidungserheblichen Passagen) waren Zweifel an der GewSt-Freiheit geäußert worden. UE sind diese Zweifel angesichts der ab Erhebungszeitraum 2002 geltenden gesetzlichen Neuregelung (su) überholt (Behrens, BB 2002, 860). Für Veräußerungen vor dem Erhebungszeitraum 2002 besteht aufgrund der Regelungen in Abschn 39 Abs 1 Nr 1 GewStR 1998, Abschn 40 Abs 2 S 3 GewStR 1998 Vertrauensschutz (FinVerw, FR 2001, 1124; Wendt, FR 2002, 39; Füger/Rieger, DStR 2002, 933).

Die Tatsache, dass der Veräußerungsgewinn nicht der GewSt unterliegt (technisch: nicht steuerbar), ist jedoch nicht davon abhängig, dass ein unter § 16 EStG fallender Tatbestand erfüllt ist. Da die GewSt aufgrund ihres Objektcharakters an die Ergebnisse des laufenden Betriebs anknüpft, scheiden Veräußerungsgewinne bei der Ermittlung der GewSt stets aus, wenn die Veräußerung zu einer endgültigen Einstellung der gewerblichen Betätigung des Veräußerers führt (BFH BStBl II 1994, 709). Daher fällt keine GewSt an, wenn bei einer Betriebsveräußerung oder -aufgabe wesentliche Betriebsgrundlagen zurückbehalten werden. Es ist allein darauf abzustellen, ob die persönliche StPfl des Betriebsinhabers weggefallen ist (BFH aaO). Zur GewSt bei einer Betriebsunterbrechung s Rn 81a. Daher sind uE auch die Veräußerungs- und Aufgabegewinne, die ab VZ 1994 nach § 16 Abs 2 S 3, Abs 3 S 2 EStG als laufender Gewinn behandelt werden (= dieselbe Person als Veräußerer und Erwerber), nicht gewstpfl, im Einzelnen s Rn 128a. Zur GewSt bei Entnahme von Sonder-BV im Erbfall s BFH BStBl II 2001, 316; s Rn 1066.

Nach BFH v 19.07.1984, IV R 143/83 nV ist der Gewinn aus der Veräußerung eines Teilbetriebs unter Zurückbehaltung einer wesentlichen Betriebsgrundlage gewstpfl. Nach BFH BFH/NV 2000, 1554; OFD D'dorf, DB 2001, 671 ist der Gewinn aus der Veräußerung eines Teils eines Mitunternehmeranteils jedenfalls dann gewstpfl, wenn der Mitunternehmer zu seinem Sonder-BV zählende wesentliche Betriebsgrundlagen nicht anteilig mitveräußert (ferner s Rn 141 – 142a). Nach OFD D'dorf aaO ist der Gewinn aus Teilanteilsveräußerungen stets gewstpfl, unabhängig davon, ob Sonder-BV mitveräußert wird oder nicht. Nach OFD D'dorf, DB 2001, 2091 soll jedoch unter Aufhebung der Verfügung DB 2001, 671 Vertrauensschutz gewährt werden (vgl Gosch, StBp 2001, 245). UE stellt BFH BFH/NV 2000, 1554 unzutreffenderweise darauf ab, ob die Teilbetriebsveräußerung nach §§ 16, 34 EStG begünstigt ist. Darauf kommt es aber nicht an. Entscheidend ist, dass die gewerbliche Tätigkeit hinsichtlich der veräußerten Einheit des Teilbetriebs eingestellt wird (vgl BFH BStBl II 1994, 709 zur Betriebsveräußerung). Solange eine Teilanteilsveräußerung nach §§ 16, 34 EStG "aus Gründen der Rechtssicherheit" begünstigt wird, müsste uE dieser Gedanke entsprechend der bisherigen Praxis auch auf die GewSt ausgedehnt werden, auch wenn es keine ausdrückliche Rspr und Verwaltungsregelung dazu gibt (glA KÖSDI 2001, 12795; aA OFD D'dorf aaO). Soweit nach der ab 2002 geltenden Rechtslage bei Veräußerung eines Teilanteils ein laufender Gewinn entsteht, unterliegt dieser uE der GewSt (s Rn 142b, str).

Bei der Veräußerung mehrerer Teilbetriebe kann eine GewSt-Pflicht nicht durch Annahme eines "gewerblichen Teilbetriebshandels" (ähnlich dem gewerblichen Grundstückshandel) angenommen werden (BFH BStBl II 1998, 735).

Nach BFH BStBl II 1972, 468; 1972, 470; 1978, 100; 1985, 160; 1993, 131 zählt jedoch der Gewinn aus der Veräußerung einer 100 %igen Beteiligung an einer KapGes zum laufenden, der GewSt unterliege...

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