Rn 57

Stand: EL 75 – ET: 08/2007

KapGes sind: AG, KGaA und GmbH. Es kann sich auch um ausl KapGes handeln, wenn die ausl Gesellschaft mit einer deutschen AG, GmbH vergleichbar ist (vgl BFH BStBl II 1989, 794 mwN zu GmbH österreichischen Rechts zu § 17 EStG; ferner s § 17 Rn 47). Die Beteiligung muss das gesamte Nennkapital (Grundkapital, Stammkapital) bzw alle Kuxe umfassen (BFH BFH/NV 2006, 519). Es muss keine Beteiligung im handelsrechtlichen Sinne gemäß § 271 HGB sein (FinVerw DStR 1989, 394 zu § 20 Abs 6 UmwStG aF). Anteile, die die Gesellschaft als eigene Anteile hält, bleiben jedoch ebenso wie bei § 17 EStG unberücksichtigt (s § 17 Rn 58), dh es genügt, dass die übrigen Anteile bei einem Inhaber liegen (Reiss in K/S/M, § 16 EStG Rz B 283). Anteile von Ehegatten können nicht zusammengerechnet werden. Keine Beteiligung am Nennkapital sind Genussrechte, Anwartschaften auf Beteiligungen am Nennkapital, wie zB Bezugsrechte, Wandlungs- u Optionsrechte aus Schuldverschreibungen und auch keine stillen Beteiligungen (Geissler in H/H/R, § 16 EStG Rz 166). Die Anteile müssen dem Veräußerer als wirtschaftlichem Eigentümer (§ 39 Abs 1 u 2 Nr 1 AO) zuzurechnen sein; Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 162).

Eine Veräußerung iSv § 16 Abs 1 Nr 1 EStG liegt vor, wenn die 100 %ige Beteiligung auf einen Erwerber gegen Entgelt übertragen wird (Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 164; Reiss in K/S/M, § 16 EStG Rn B 288). Die Zurückbehaltung eines auch nur geringfügigen Anteils ist schädlich. Für die Anwendung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist wegen des eindeutigen Wortlauts des G uE kein Raum (glA Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 164; Geissler in H/H/R, § 16 Rz 170). Wird jedoch der zurückbehaltene Teil gleichzeitig ins PV überführt, kann eine begünstigte Aufgabe vorliegen (s Rn 59). Wird eine Beteiligung unter 100 % zusammen mit der Veräußerung oder Aufgabe des Betriebs, der die Beteiligung hält, veräußert oder ins PV überführt, so erstreckt sich die be­günstigte Betriebsveräußerung oder -aufgabe uE auch auf die Beteiligung.

Wird ein Betrieb oder Mitunternehmeranteil veräußert oder aufgegeben kann nach Stahl (in Korn, § 16 EStG Rz 76) eine 10 %ige Beteiligung an einer KapGes gem § 6 Abs 5 EStG in ein anderes (Sonder-)BV überführt bzw übertragen werden, ohne Qualifikation der Veräußerung bzw Aufgabe des übrigen BV als Veräußerung iSd § 16 Abs 1 EStG zu gefährden (glA zur Rechtslage vor VZ 2002 Winter, GmbHR 1998, R 167/9; Reiss in K/S/M, § 16 EStG, Rz C 49; aA Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 161 mit Hinweis auf BFH BStBl II 1998, 104). UE ist dem nur dann zuzustimmen, wenn die 100 %ige Beteiligung an der KapGes keine wesentliche Betriebsgrundlage des verbleibenden Betriebsteils ist, da der Tatbestand des § 16 Abs 1 Nr 1 Hs 2 EStG insoweit subsidiär ist (s Rn 26 u Rn 5).

Wird eine unter 100 % liegende Beteiligung gegen eine andere Beteiligung an einer KapGes getauscht oder gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten in eine andere KapGes eingebracht, so konnte nach früherer Rechtslage ein durch das Tauschgutachten des BFH BStBl III 1959, 30 (vgl BFH BStBl III 1966, 127) begünstigter Tausch vorliegen (s Rn 256). Das Tauschgutachten ist aber nach § 6 Abs 6 S 1 EStG nF (s § 6 Rn 1401, 1411) nicht mehr anwendbar (Korn/Stahl, § 16 EStG Rz 77; s aber § 17 Rn 248). Die Einbringung einer Beteiligung unter 100 % in eine KapGes ist nach §§ 20 Abs 1 S 2, 23 Abs 4 UmwStG aF und nach § 21 Abs 1 S 2 UmwStG nF zu Buchwerten oder einem Zwischenwert möglich, wenn die übernehmende Gesellschaft nach der Einbringung aufgrund ihrer Beteiligung einschließlich der eingebrachten Anteile nachweisbar unmittelbar die Mehrheit der Stimmrechte an der erworbenen Gesellschaft hat.

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