Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / 1. Allgemeines
 

Rn 56

Stand: EL 75 – ET: 08/2007

Das StÄndG 1965 hat durch Fiktion die 100 %ige Beteiligung an einer KapGes dem Teilbetrieb gleichgestellt (BFH BStBl II 2006, 457; zur Rechtslage davor BFH BStBl III 1965, 316: Der Gesetzgeber war der Auffassung, dass eine 100 %ige Beteiligung an einer KapGes wirtschaftlich betrachtet einem Teilbetrieb gleichkommt; BT-Drucks IV/3189 S 6; vgl auch BFH BStBl II 1991, 624). Die Gleichstellung hat zur Folge, dass ebenso wie bei der Veräußerung eines Teilbetriebs §§ 16 Abs 4 u 34 EStG anwendbar sind. Ohne diese Fiktion wäre die 100 %ige Beteiligung kein Teilbetrieb. Daher ist der Gewinn aus der Veräußerung einer 100 %igen Beteiligung nicht gewst-frei (BFH BStBl II 1972, 468; 1972, 470; 1978, 100; 1981, 220; 1993, 131; BFH/NV 2002, 811; FG Ha EFG 1970, 573 rkr; Abschn 39 Abs 1 Nr 1 S 13 – 16 GewStR 1998; BMF BStBl I 2002, 533 Rz 10; Rödder, DStR 1999, 181, 183; krit Reiss in K/S/M, § 16 EStG Rz B 286, A 48). Begründet wird dies damit, dass die Fiktion als Teilbetrieb im GewSt-Recht nicht anzuwenden ist und dass die Beteiligung an einer GmbH kein stehender Gewerbebetrieb ist (BFH BStBl II 1993, 131; vgl BFH BStBl II 1972, 468; 1972, 470; s auch Rn 4, 5, 7). Vom Ergebnis her ist dies problematisch, weil die 100 %ige Beteiligung wirtschaftlich einer Teilbetriebsveräußerung entspricht.

Keine GewSt fällt an, wenn die 100 %ige Beteiligung im Zusammenhang mit der Veräußerung oder Aufgabe des Gewerbebetriebs oder auch eines Teilbetriebs veräußert oder entnommen wird (s Rn 4, 5, 7; BFH BStBl II 2002, 537; BFH/NV 2001, 1195; Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 161; Reiss aaO Rz A 48). Die GewSt mindert nach BFH BStBl II 1978, 100 nicht den Veräußerungsgewinn, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Veräußerungskosten iSd § 16 Abs 2 S 1 EStG, sondern den laufenden Gewinn (s Rn 121).

Wird eine 100 %ige Beteiligung, die eine wesentliche Betriebsgrundlage darstellt, im zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Veräußerung oder Aufgabe eines Betriebs oder Mitunternehmeranteils zum Buchwert in ein anderes BV überführt, so steht dies der begünstigten Veräußerung/Aufgabe entgegen (BFH BStBl II 1998, 104; Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 161; aA Winter, GmbHR 1998, R 167, 169; Reiß in K/S/M, § 16 EStG Rz C 49).

Die Fiktion als Teilbetrieb war in § 7 EStDV aF nicht ausdrücklich enthalten. Trotzdem ist uE (glA Reiss in K/S/M, § 16 EStG Rz B 287; Haritz/Slabon, GmbHR 1998, 1159, 1161; aA zur verdeckten Einlage BFH BStBl II 2006, 457; Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 161) § 7 EStDV aF auf die unentgeltliche Übertragung einer 100 %igen Beteiligung anwendbar, wenn diese beim Erwerber in das BV übernommen wird. Die Fiktion der 100 %igen Beteiligung in § 16 Abs 1 EStG gilt uE auch für § 7 EStDV aF, da § 7 EStDV aF keine rechtsbegründende Bedeutung hatte. Ob ab 1999 aufgrund der gesetzlichen Neuregelung des § 6 Abs 3 EStG etwas anderes gilt, ist fraglich (s § 6 Rn 1009).

 

Rn 56a

Stand: EL 75 – ET: 08/2007

Rechtslage ab VZ 2002

Ab VZ 2002 entfällt die Tarifermäßigung des § 34 EStG für 100 %ige Beteiligungen, da diese dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen (§ 3 Nr 40 Buchst a EStG; § 34 Abs 2 Nr 1 EStG nF; Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 161; Bogenschütz/Striegel, DB 2000, 2547; Bechler/Schröder, DB 2002, 2238). Die Teilbetriebsfiktion bei der Veräußerung einer 100 %igen Beteiligung hat daher nur noch Bedeutung für den Freibetrag nach § 16 Abs 4 EStG. Da nach dem Halbeinkünfteverfahren der Veräußerungsgewinn zur Hälfte angesetzt wird, bleibt bei dem Freibetrag von EUR 45 000 (bzw bis VZ 2 003 EUR 51 200) im Ergebnis ein Veräußerungsgewinn von EUR 90 000 (bzw bis VZ 2 003 EUR 102 400) steuerfrei (s Rn 242).

§ 34 EStG ist jedoch anwendbar, wenn das Halbeinkünfteverfahren wegen Verstoßes gegen die 7-jährige Sperrfrist nicht anwendbar ist (§ 3 Nr 40 S 3, 4 EStG aF; glA Schmidt/Wacker, § 16 EStG Rz 161; Korn/Stahl, § 16 EStG Rz 70.1). Dies gilt uE auch für Anteile, die auf Einbringungen iSd § 20 UmwStG nF beruhen, dh Einbringungen, die nach dem 16.12.2006 beim Handelsregister angemeldet wurden bzw soweit keine Eintragung in ein öffentliches Register erforderlich ist, das wirtschaftliche Eigentum an dem eingebrachten Vermögen nach dem 16.12.2006 übergegangen ist.

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