Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / c) Keine Beherrschung der Besitzgesellschaft durch die maßgebliche Personengruppe
 

Rn. 321

Stand: EL 150 – ET: 04/2021

Wegen der Fälle positiv vorliegender Beherrschung der Besitzgesellschaft s Rn 320a.

(1)

Nur genau 50 % der Stimmrechte der maßgeblichen Personengruppe reichen nicht aus: grundsätzlich BFH BStBl II 1972, 769; speziell zur 50 %-Grenze BFH BFH/NV 1991, 454; BStBl II 1990, 500; 1986, 364; 1986, 366; 1986, 296; 1985, 657; BFH v 18.08.2009, BFH/NV 2010, 208; FG Mchn EFG 1991, 416. Da die "Personengruppe" hinsichtlich der Vermutung gleichgerichteter Interessen unabhängig davon definiert ist, ob ihr Familienmitglieder angehören oder nicht, können auch Eheleute eine solche Personengruppe bilden, ohne dass eine Diskriminierung der Ehe vorliegt (BFH BStBl II 1993, 876; BFH BStBl II 1986, 364). Bei Erbgang sind die Entscheidungen des Erblassers zur bewussten Gestaltung den Erben zuzurechnen: BFH BFH/NV 1993, 52.

Wird bei stimmberechtigten Anteilen der/des beherrschenden Betriebsgesellschafter/s am Besitzunternehmen von genau oder weniger als 50 % dennoch eine Betriebsaufspaltung angestrebt, zB in Ehegattenfällen, bei denen ein Ehegatte nur am Besitzunternehmen beteiligt ist (GbR, Bruchteilsgemeinschaft, KG), kann eine personelle Verflechtung hergestellt werden

(a) indem ausdrücklich Einzelgeschäftsführungs- und -vertretungsbefugnis in der Besitzgesellschaft für den Betriebsgesellschafter vereinbart wird (im Einzelnen s Rn 320a), oder
(b) ein Stimmrechtsbindungsvertrag des Mehrheits-Nur-Besitzunternehmers zugunsten des/der zugleich Betriebsgesellschafter/s abgeschlossen wird, was bei Ehegatten iSv s Rn 330 zu einer zusätzlich zur Ehe bestehenden Wirtschaftsgemeinschaft zwischen den Ehegatten führen würde (s auch BMF BStBl I 1986, 537; DB 1993, 1749; Kuhfuss, GmbHR 1990, 401; Piehler, DStR 1992, 1654; BFH BStBl II 1986, 362; 1986, 611).
(2) Einem Nur-Besitzgesellschafter wird, s BFH v 16.05.2013, BFH/NV 2013, 1557, Rz 36, (wenn auch nicht ausschließlich) die unentziehbare Geschäftsführungs- und Alleinvertretungsberechtigung in der Besitzgesellschaft unter Befreiung von § 181 BGB eingeräumt.
(3) Eine nur mittelbare Mehrheits-Beteiligung an der Besitz-PersGes über eine in Bezug auf die maßgebliche Personengruppe 100 %ige Tochter-KapGes begründet auf gesellschaftsrechtlicher Ebene keine personelle Verflechtung mit der Betriebs-KapGes, die vorgeschaltete KapGes entfaltet insoweit Abschirmwirkung und führt daher zu einem Durchgriffsverbot auf die an ihr beteiligten Personen: BFH BStBl II 2012, 136 Rz 24; BFH BStBl II 1993, 134 unter II.2.a. der Gründe; BFH BStBl II 1995, 75 unter II.3.e.aa.(2) der Gründe und BFH BStBl II 2008, 471 unter II.2.d. der Gründe. Wacker in Schmidt, § 15 EStG Rz 835, 37. Aufl, hält die Prüfung einer faktischen Beherrschung der Betriebs-KapGes für erforderlich, das ist aber eine andere und nur ausnahmsweise anwendbare Baustelle (s Rn 320b).
(4)

Die Beteiligungen der einzelnen Mitglieder der die Besitzgesellschaft beherrschenden "Personengruppe" an Besitz- und Betriebsgesellschaft sind im Verhältnis extrem entgegengesetzt ("konträr") und in der Folge ergeben sich einander widersprechende Interessen, die wirtschaftlich im Ergebnis einer Fremdverpachtung des Besitzunternehmens entsprechen: Eine Beherrschungsidentität ist in einem solchen Ausnahmefall nicht gegeben. Die sog Personengruppentheorie beruht nämlich auf der Grundannahme, dass die Gruppenmitglieder sich nicht gegenseitig "blockieren", sondern einheitlich entscheiden (BFH v 28.01.1993, BFH/NV 1993, 528), sodass deren Folgerungen nicht eintreten, wenn die ihr innewohnende Vermutung gleichgerichteter Interessen (s BFH v 16.05.2013, BFH/NV 2013, 1557 Rz 13; auch s Beschluss des BFH v 01.07.2008, BFH/NV 2008, 784) nicht greift.

 

Beispiel (für konträre bzw Abgrenzung zu nicht-konträren Beteiligungsverhältnissen):

 
  Besitzunternehmen Betriebsgesellschaft Quelle
A 90 % 10 % BFH BStBI II 1972, 796: keine Betriebsaufspaltung (?): s BFH BStBI II 1982, 662
B 10 % 90 %
Wie aber ist der Grenzfall      
A 80 % 20 % BFH V 29.08.2001, BFH/NV 2002, 185: Betriebsaufspaltung gegeben; auch s BFH v 11.12.1974, BStBl II 1975, 266: an Betriebs-Gesellschaft im Verhältnis 88 % : 12 % beteiligt
B 20 % 80 %
zu beurteilen?      
A 50 % 98 % BFH v 24.02.1994, BStBI II 1994, 466: Betriebsaufspaltung gegeben
B 50 % 2 %
A 40 % 60 % BFH v 24.02 .2000, BStBI II 2000, 417: Betriebsaufspaltung gegeben
B 40 % 40 %

Den vorstehenden Beispielsfall einer Beteiligung von 80/20 bzw 20/80 an Besitz- und Betriebsgesellschaft hat der BFH als Betriebsaufspaltung qualifiziert, wobei er unterstellt hat, dass durch das gezielte gemeinschaftliche Handeln der Miteigentümer des verpachteten Grundbesitzes konkludent eine GbR entstanden sei, weshalb der einheitliche geschäftliche Betätigungswille der hinter beiden Gesellschaften stehenden Eheleute gegeben sei. Bezieht man dann noch das Urt des BFH v 24.02.2000, BStBl II 2000, 417 mit in die Betrachtung ein, wonach bei abweichenden Beteiligungsverhältnissen (im Urteilsfall 40/60 bzw 60/40 an Besitz- und Betriebsgesel...

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