Rn. 23a

Stand: EL 152 – ET: 08/2021

Erfüllen mehrere natürliche oder juristische Personen (s Rn 23) die Grundvoraussetzung des § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG, indem sie gemeinsam einen gewerblichen Betrieb betreiben, so sind sie dennoch streng nach dem Wortlaut des § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG und dem Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung Mitunternehmer nur dann, wenn sie zusätzlich in einem zivilrechtlichen Gesellschaftsverhältnis in einer Personenhandelsgesellschaft (OHG, KG) unmittelbar oder mittelbar miteinander verbunden sind (BFH v 16.12.1997, BStBl II 1998, 480 zu 2., bestätigt BFH v 21.04.2009, BFH/NV 2009, 1322; BFH BStBl II 1991, 691; 1984, 751; 1994, 282 zur verdeckten Mitunternehmerschaft; auch s Priester, FS Schmidt 1993, 331).

 

Rn. 23b

Stand: EL 152 – ET: 08/2021

Neben der Personenhandelsgesellschaft ist im Gesetzeswortlaut noch die "andere Gesellschaft" erwähnt. Darunter unter sind nach hM nur Gesellschaften zu verstehen, die gemeinsam ein Gewerbe betreiben und bei denen es sich nicht um KapGes handelt. Darunter fallen

  • als Außengesellschaften die GbR (s Rn 54), die inzwischen abgeschaffte Partenreederei gemäß § 489 HGB (s Rn 55), die EWIV (Rn 55a) und PersGes ausländischen Rechts (zB die amerikanische partner ship: s Debatin, BB 1978, 669; Schulze zur Wiesche, DB 1981, 2143; s Rn 18).
  • Innengesellschaften, die ein Handelsgewerbe betreiben und bei denen nach außen nur einer der Gesellschafter als Unternehmer auftritt, während das Unternehmen ohne Gesamthandsvermögen schuldrechtlich nach innen für mehrere Beteiligte geführt wird, zB atypische stille Gesellschaften gemäß § 230 HGB, s Rn 51–52; atypische stille Unterbeteiligungen, s Rn 53; verdeckte Mitunternehmerschaften, s Rn 24. Der Inhaber des Handelsgewerbes ist trotz der Beteiligung des Innengesellschafters aus den in seinem Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet (für die stille Gesellschaft s § 230 Abs 2 HGB).
  • möglicherweise die Gewinn- (und Verlust-)Gemeinschaft zwischen KapGes iSd § 292 Abs 1 Nr 1 AktG (offen ob und bejahendenfalls unter welchen Bedingungen – ablehnend der hinzugezogene BMF – BFH v 22.02.2017, BFH/NV 2017, 1279). Die Gewinn- (und Verlust-)Gemeinschaft iSd § 292 Abs 1 Nr 1 AktG begründet vertragliche Ansprüche auf Poolung und Aufteilung ihrer Gewinne und Verluste nach dem vereinbarten Schlüssel unter Aufrechterhaltung der rechtlichen Selbstständigkeit der beteiligten KapGes. Sie ist eine Innengesellschafts-GbR ohne gesamthänderisch gebundenes Vermögen, wobei der BFH, aaO, Rz 21 mit Bezug auf BFH BStBl II 1997, 272 darauf hinweist, dass Gesamthandsvermögen und Außenauftreten keine notwendigen Bedingungen für das Vorliegen einer Mitunternehmerschaft seien. Dass bei der Gewinngemeinschaft iSd § 292 Abs 1 Nr 1 AktG evtl zwei Mitunternehmerschaften nebeneinander auf der Grundlage nur eines Gesellschaftsvertrages bestehen könnten (jeweils ist der eine Vertragspartner auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage mitunternehmerisch am Gewerbebetrieb des anderen Vertragsteils beteiligt), schade ebenfalls nicht. Der BFH weist darauf hin, dass über die Frage der rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen einer Mitunternehmerschaft grundsätzlich – bejahend oder verneinend – im Verfahren der gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte zu entscheiden ist und hat die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückverwiesen. Der weitere Fortgang der Meinungsbildung bleibt abzuwarten.

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