Rn. 37
Stand: EL 151 – ET: 06/2021
Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist und
- bei der die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bei einem oder mehreren Gesellschaftern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten) und
- bei der bei mindestens einem Gesellschafter eine persönliche Haftungsbeschränkung nicht gegeben ist (Komplementär),
ist KG gemäß § 161 Abs 1 HGB.
Dieser Rechtsformzwang wurde jedoch durch Art 3 HRefG vom 22.06.1998, BGBl I 1998, 1474 aufgebrochen, indem § 105 Abs 2 HGB neu eingefügt wurde. Dieser lautet wie folgt:
Zitat
"Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs 2 Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, ist offene Handelsgesellschaft, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist."
§ 105 Abs 2 HGB findet unter § 161 Abs 2 HGB Anwendung auch für die KG.
Der Kommanditist ist handelsrechtlich kein Kaufmann. Er wird es weder durch seine Beteiligung an der KG noch durch den Abschluss von Verträgen mit der Gesellschaft oder Gesellschaftern (BGH, BB 1966, 802).
Entspricht die Stellung des Kommanditisten einer gewerblichen KG in etwa dem Regelstatut des HGB, ist er typischer Mitunternehmer, wie bereits aus dem Wortlaut des § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG hervorgeht (s Rn 23).
Im HR eingetragene vermögensverwaltende, luf oder freiberuflich tätige KG mit natürlichen Personen als Komplementären haben, anders als gewerblich geprägte KG iSv § 15 Abs 3 Nr 2 EStG (s Rn 41b, 164, 169ff) steuerlich keine Gewerbebetriebseigenschaft kraft Rechtsform (s Rn 36 analog). Bei einer vermögensverwaltenden KG, die wegen Ausscheidens der GmbH als Komplementärin und deren Ersatz durch natürliche Personen nicht mehr die Voraussetzungen des § 15 Abs 3 Nr 2 EStG der gewerblichen Prägung erfüllt, liegt somit PV vor, soweit nicht die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung gegeben sind. Zu empfehlen ist somit, an bestehenden vermögensverwaltenden gewerblich geprägten PersGes in Form der GmbH & Co KG auch in Zukunft festzuhalten und nicht eine Umwandlung in eine vermögensverwaltende KG mit HR-Eintragung gemäß § 105 Abs 2 HGB vorzunehmen. Nur die gewerblich geprägte PersGes, hier in Form der GmbH & Co KG, gemäß § 15 Abs 3 Nr 2 EStG schützt vor der Aufdeckung stiller Reserven und deren Versteuerung, ohne dass ein zur Finanzierung dienender liquider Veräußerungserlös erzielt wird. Auch unter erbschaftsteuerlichen Aspekten bei gewollter BV-Eigenschaft ist die gewerblich geprägte GmbH & Co KG unverzichtbar.
Eine KG, die sich darauf beschränkt, Grundstücke zu kaufen, Wohnungen darauf zu bauen und sie zu vermieten – "Immobilien-KG" – ist handelsrechtlich eine KG, die ins HR einzutragen ist (s § 12a II. WoBauG). Ihre Gesellschafter erzielen aber keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb (s Rn 14), sondern gemäß § 21 Abs 1 Nr 1 EStG Einkünfte aus VuV (wegen der "Gepräge-Gesetzgebung" bei der GmbH & Co KG s Rn 169ff).
Zur steuerlichen Behandlung einer vermögensverwaltenden KG mit gewerblich beteiligten Gesellschaftern (Zebragesellschaft) s Rn 17.
Zur GmbH & Co KG, zu Fonds in der Rechtsform der Publikums GmbH & Co KG (Medien, Schiffe, Windkraft, Private Equity uÄ) s Rn 41bff.
Wegen der Mitunternehmereigenschaft von Kommanditisten einer Publikums-KG s Rn 42.
Zur Mitunternehmereigenschaft von ArbN-Kommanditisten s Rn 12c.
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