Rn. 136

Stand: EL 149 – ET: 02/2021

Nach der durch das JStG 2007 – klarstellend – (vgl BT-Drucks 16/2712, 44) eingefügten Regelung findet die Regelung des § 11 Abs 2 S 3 EStG über die gleichmäßige Verteilung von im Voraus für eine Nutzungsüberlassung von mehr als 5 Jahren geleisteten Ausgaben keine Anwendung auf ein Disagio oder ein Damnum, soweit dies marktüblich ist. Zum einen muss es sich um ein Damnum oder Disagio handeln, also um die Vorauszahlung eines Teils des Darlehenszinses als Entgelt für die Kapitalnutzung, vgl BFH v 12.07.1984, IV R 76/82, BStBl II 1984, 713; BFH v 20.10.1999, X R 69/96, BStBl II 2000, 259; BFH v 24.11.1999, X R 144/96, BStBl II 2000, 263. Es handelt sich um den Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennbetrag des Darlehens, der zurückzuzahlen ist und dem Betrag, der tatsächlich an den Darlehensnehmer ausgezahlt wird (Verfügungsbetrag).

Soweit der Vorauszahlungszeitraum 5 Jahre nicht überschreitet, findet § 11 Abs 2 S 3 EStG von vornherein auf ein Damnum oder Disagio keine Anwendung, da § 11 Abs 2 S 3 EStG nur Ausgaben für Vorauszahlungszeiträume bzw Zinsfestschreibungszeiträume von mehr als 5 Jahren betrifft, vgl Schiffers in Korn, § 11 EStG Rz 46.3 (September 2016). § 11 Abs 2 S 4 EStG ordnet die Nichtanwendung des § 11 Abs 2 S 3 EStG an. Dies betrifft sowohl die Tatbestandsvoraussetzungen des § 11 Abs 2 S 3 EStG als auch seine Rechtsfolgen. Erfüllt ein Sachverhalt bereits nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 11 Abs 2 S 3 EStG, kann auch die von § 11 Abs 2 S 4 EStG angeordnete Nichtanwendung auf ein marktübliches Damnum nicht eingreifen. Ein Sofortabzug des Damnums ist in diesen Fällen – vorbehaltlich des nach § 11 Abs 2 S 5 EStG weiterhin anwendbaren § 42 AO – in voller Höhe möglich.

Beläuft sich der Vorauszahlungszeitraum hingegen mindestens auf die Dauer von 5 Jahren, findet § 11 Abs 2 S 3 EStG, der eine gleichmäßige Verteilung der Ausgabe vorsieht, Anwendung, soweit das Damnum marktüblich ist. Marktüblichkeit besteht nach der Verwaltungsauffassung dann, wenn das Damnum maximal 5 vH des Nennbetrags des Darlehens beträgt, vgl BR-Drucks 622/06, 617; BT-Drucks 16/2712, 44; BMF v 20.10.2003, BStBl I 2003, 546. Allerdings ist der Nachweis eines höheren marktüblichen Damnums nicht ausgeschlossen, vgl Martini in Blümich, § 11 EStG Rz 76 (Dezember 2018); Kister in H/H/R § 11 EStG Rz 128 (Januar 2017): kein fester Prozentsatz für die Marktüblichkeit; Auffassung des BMF als Nichtbeanstandungsgrenze. Was marktüblich ist, ist nach BFH v 08.03.2016, IX R 38/14, BStBl II 2016, 646 im Rahmen tatrichterlicher Würdigung nach den aktuellen Verhältnissen auf dem Kapitalmarkt bezogen auf das konkrete finanzierte Objekt zu entscheiden. Die Marktüblichkeit ist nicht an einen festen Zinssatz zu koppeln. Sie ist indiziert, wenn eine Zins- und Disagiovereinbarung mit einer Geschäftsbank wie unter fremden Dritten üblich abgeschlossen wird. Diese Vermutung kann durch die zu prüfenden Einzelumstände der Vertragsgestaltung widerlegt werden, BFH v 08.03.2016, IX R 38/14, BStBl II 2016, 646; kritisch dazu Krüger in Schmidt, § 11 EStG Rz 44 (39. Aufl); Beck, DStR 2016, 2628.

 

Rn. 137

Stand: EL 149 – ET: 02/2021

Überschreitet das Damnum den Rahmen des Marktüblichen, ist nicht das gesamte Damnum, sondern nur der darüber hinausgehende – marktunübliche – Betrag des Damnums auf den Vorauszahlungszeitraum, bei dessen Fehlen auf die Laufzeit des Darlehens gleichmäßig zu verteilen. Dies folgt aus der Formulierung des § 11 Abs 2 S 4 EStG "soweit dies (das Damnum) marktüblich ist".

 

Rn. 138

Stand: EL 149 – ET: 02/2021

Nach § 50 Abs 30 S 2 EStG ist die klarstellende Regelung in § 11 Abs 2 S 4 EStG rückwirkend für Grundstückkredite ab dem 01.01.2004 und im Übrigen ab dem 01.01.2005 anzuwenden. Eine unzulässige Rückwirkung liegt nicht vor, da bereits vor der Einführung des § 11 Abs 2 S 4 EStG die Nichtanwendung des § 11 Abs 2 S 3 EStG auf ein Damnum nicht beanstandet wurde (vgl BMF v 15.12.2005, BStBl I 2005, 1052; BMF v 05.04.2005, BStBl I 2005, 617); vgl auch Kister in H/H/R, § 11 EStG Rz 128 (Januar 2017)).

 

Rn. 139–145

Stand: EL 149 – ET: 02/2021

vorläufig frei

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