Literaturauswertung AO/FGO/... / 5.1.1 § 7 GewStG (Gewerbeertrag)

• 2017

Hinzurechnungsbesteuerung / § 7 Satz 7 bis 9 GewStG / § 8 Nr. 8 GewStG / § 9 Nr. 2 Satz 2 GewStG / § 9 Nr. 3 Satz 1 GewStG

 

Nach § 7 Satz 7 GewStG unterliegen Hinzurechnungsbeträge i.S.d. § 10 Abs. 1 AStG der Gewerbesteuer. Voraussetzung für die Anwendung von § 7 Satz 7 GewStG dürfte sein, dass bereits eine Gewerbesteuerpflicht aufgrund einer inländischen Betriebsstätte besteht. Des Weiteren kann die Anwendung von § 7 Satz 7 bis 9 GewStG aufgrund der fehlenden Anrechnungsmöglichkeit bei der Gewerbesteuer zu Anrechnungsüberhängen führen. Da die sich daraus ergebende Doppelbesteuerung mit Sinn und Zweck der Hinzurechnungsbesteuerung nicht vereinbar ist, müsste entweder eine Anrechnungsmöglichkeit auf die Gewerbesteuer geschaffen oder die für die Niedrigbesteuerung maßgebende Steuerbelastung gesenkt werden. Im Übrigen dürften bei ausländischen Betriebsstätten und ausländischen Personengesellschaften auch Verluste zu den Einkünften i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 2 AStG gehören mit der Folge, dass auch der Verlustfall von § 7 Satz 8 GewStG erfasst sein dürfte. Auch wurde § 8 Nr. 8 GewStG nicht um eine Ausnahme für Einkünfte i.S.d. § 7 Satz 8 GewStG angepasst. Von daher dürften entsprechende Verluste aus der Beteiligung an Personengesellschaften nicht zu einer Minderung des Gewerbeertrags führen. Unklarheiten bestehen auch hinsichtlich der zeitlichen Anwendung. § 7 Satz 8 GewStG gilt nach § 36 Abs. 2a GewStG ab dem Erhebungszeitraum 2017, während § 7 Satz 7 und 9, § 9 Nr. 2 Satz 2 und § 9 Nr. 3 Satz 1 GewStG nach § 36 Abs. 1 GewStG ab dem Erhebungszeitraum 2016 gelten. Hinsichtlich § 7 Satz 7 GewStG geht die Finanzverwaltung sogar von einer Anwendung in allen offenen Fällen aus (OFD Nordrhein-Westfalen v. 26.4.2017, Kurzinformation GewSt Nr. 03/2017). Beabsichtigt sein dürfte wohl eine erstmalige zeitliche Anwendung aller genannten Regelungen ab dem Erhebungszeitraum 2017.

(so Adrian/Rautenstrauch/Sterner, Gewerbesteuer bei der Hinzurechnungsbesteuerung, DStR 2017, 1457)

• 2018

Hinzurechnungsbesteuerung / § 7 Satz 7 bis 9 GewStG / § 8 Nr. 8 GewStG / § 9 Nr. 2 Satz 2 GewStG / § 9 Nr. 3 Satz 1 GewStG / § 10 Abs. 1 AStG / § 20 Abs. 2 AStG

 

Der Hinzurechnungsbetrag nach § 10 Abs. 1 AStG führt nicht zu gewerbesteuerlichen Konsequenzen, wenn sich die Beteiligung an der ausländischen Zwischengesellschaft im Privatvermögen befindet. Befindet sich die Beteiligung im Betriebsvermögen, gilt § 7 Satz 7 GewStG. § 9 Nr. 3 GewStG findet keine Anwendung. Gleiches gilt - sofern es sich nicht um eine EU- bzw. EWR-Gesellschaft handelt - für § 9 Nr. 7 GewStG wegen der fehlenden Aktivitätserfordernisse. Zu beachten in diesem Zusammenhang ist der Vorlagebeschluss des FG Münster v. 20.9.2016, 9 K 3911/13 F an den EuGH (C-685/16). Nach Auffassung des FG Münster entsprechen die Aktivitätserfordernisse nicht den unionsrechtlichen Anforderungen. Bei einer positiven Entscheidung des EuGH könnte § 9 Nr. 7 GewStG § 7 Satz 7 GewStG überlagern. In den Fällen des Art. 20 Abs. 2 AStG gilt bei ausländischen Betriebsstättengewinnen und bei Beteiligungen an ausländischen Mitunternehmerschaften § 7 Satz 8 GewStG i. V. m. § 9 Nr. 3 Satz 1 GewStG bzw. § 9 Nr. 2 Satz 2 GewStG. Da Art. 20 Abs. 2 AStG auch für den Verlustfall gelten dürfte, findet insoweit auch § 7 Satz 8 GewStG Anwendung. Handelt es sich um ausländische Betriebsstätten ist die Anwendung von § 9 Nr. 3 GewStG ausgeschlossen. Bei Beteiligungen an ausländischen Personengesellschaften findet dagegen § 8 Nr. 8 GewStG Anwendung, der keinen Verweis auf § 7 Satz 8 GewStG enthält. Um unionsrechtliche Bedenken zu vermeiden, dürfte § 7 Satz 8 GewStG in § 8 Nr. 8 GewStG für Zwecke einer unionsrechtskonformen Auslegung hineinzulesen sein. Eine Hinzurechnung käme dann nicht in Betracht. Durch Zwischenschaltung einer ausländischen Mitunternehmerschaft kann die Belastung des Hinzurechnungsbetrags mit GewSt vermieden werden. Ein vergleichbares Ergebnis lässt sich auch durch eine atypisch stille Gesellschaft erreichen. Eine Betriebsaufspaltung über die Grenze dürfte möglich sein. Hier können die Rechtsfolgen nach § 7 Satz 7 GewStG i. V. m. § 9 Nr. 3 GewStG nur dann Anwendung finden, wenn die grenzüberschreitende Betriebsaufspaltung zur Begründung einer Inlandsbetriebsstätte beim Besitzunternehmen führt. Im Übrigen dürften die im Hinblick auf die Hinzurechnungsbesteuerung vorgenommenen gesetzlichen Regelungen in § 7 Satz 7 bis 9, § 9 Nr. 3 Satz 1 und § 9 Nr. 2 Satz 2 GewStG mit dem gewerbesteuerlichen Territorialitätsprinzip nicht vereinbar sein.

(so Kahlenberg, Gewerbesteuerliche Implikationen der Hinzurechnungsbesteuerung - Praxisfälle zu den Änderungen durch das Anti-BEPS-Umsetzungsgesetz I, NWB 2018, 181)

Tonnagebesteuerung / Sondervergütungen vor Indienststellung des Schiffs / Sondervergütungen nach Schiffsverkauf / § 7 Satz 3 GewStG / § 5a EStG

 

Nach § 7 S. 3 GewStG gilt der nach § 5a EStG ermittelte Gewinn als Gewerbeertrag. Fraglich in diesem Zusammenhang ist, ob die GewSt-Pflicht auch für Sondervergütungen...

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