Anwendung auf alle Gremien, in denen die Mitglieder nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig werden? Die geschilderte Rechtsprechung ist nicht nur für Aufsichtsräte von Bedeutung, sondern lässt sich ohne weiteres auf die Betätigung in anderen Gremien übertragen, sofern die Mitglieder dieser Gremien sich nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betätigen (was zumeist der Fall sein dürfte). Können die Mitglieder des jeweiligen Gremiums die übertragenen Befugnisse nicht individuell ausüben, sondern nur als Kollektiv, ist bereits eine der Voraussetzungen des EuGH erfüllt.[8]

Wirtschaftliches Risiko: Auch der Umstand, dass der EuGH (und ihm nachfolgend der BFH) als weiteres Kriterium das Tragen eines wirtschaftlichen Risikos heranzieht, dürfte in vielen Fällen der fehlenden Steuerbarkeit von Gremientätigkeiten nicht entgegenstehen.

Zwar beziehen die Mitglieder von Gremien häufig nicht ausschließlich eine feste Entschädigung, die von der Teilnahme von Sitzungen unabhängig ist. Nennenswerten Einfluss auf ihre Einnahmen oder Ausgaben haben die Gremienmitglieder in aller Regel dennoch nicht. In vielen Fällen besteht der Großteil der vereinnahmten Gelder aus einer pauschalen Aufwandsentschädigung. Eine zusätzlich gezahlte Auslagenerstattung (Auslagen und Fahrkosten) ist nicht als variabler Vergütungsbestandteil zu werten, wie sich indirekt bereits dem BFH-Urteil entnehmen lässt. Der BFH ging von einer reinen Fixvergütung aus, obschon ausweislich der Sachverhaltsschilderung auch eine Auslagenerstattung erfolgte.[9] Daraus lässt sich ableiten, dass auch nach der Rechtsprechung Auslagenerstattungen bei der Ermittlung des Verhältnisses aus Festvergütungen und variablen Vergütungsbestandteilen außer Ansatz bleiben.

Darüber, in welcher Höhe die in der Praxis nicht selten bezahlten Sitzungsgelder schädlich sein könnten, hat der BFH im konkreten Fall nicht zu entscheiden brauchen. Jedenfalls, wenn der Großteil der Gelder nicht variabel ist, wird man im Ergebnis ein Vergütungsrisiko auch bei Zahlung von Sitzungsgeldern aber ablehnen müssen. Überdies ist die Zahl der Sitzungen – wie auch bereits einige erstinstanzliche FG festgestellt haben[10] – weitestgehend vorherbestimmt und nicht von den einzelnen Mitgliedern des jeweiligen Gremiums frei bestimmbar. Faktisch ist damit richtigerweise auch bei der Bezahlung von Sitzungsgeldern kein Vergütungsrisiko und damit keine selbständige Betätigung gegeben.

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