Der Gewerbesteuer unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Die Gewerbesteuer knüpft insoweit an die einkommensteuerliche Definition der gewerblichen Tätigkeit an, d. h. gewerbesteuerpflichtiger Unternehmer ist derjenige, der Urheber des Handels, der Produktion oder der Dienstleistungen ist.[1] Gewerbesteuerlich bedeutsam sind daher insbesondere die einkommensteuerlichen Problembereiche: Liebhaberei, gewerblicher Grundstückshandel und die Abgrenzung zur freiberuflichen Tätigkeit.

Stellt sich eine selbstständig ausgeübte Tätigkeit als Liebhabereitätigkeit dar, mangelt es nicht nur an der einkommensteuerlichen Gewinnerzielungsabsicht, sondern auch an einem gewerbesteuerpflichtigen Betrieb. Das ist der Fall, wenn die Tätigkeit auf Dauer nur Verluste abwirft, vielleicht sogar den Hobby- oder Freizeitbereich tangiert und der Steuerpflichtige trotz andauernder Verluste sein Geschäftskonzept unverändert beibehält.[2] Die Rechtsprechung billigt dem Steuerpflichtigen i. d. R. eine mindestens 5 Jahre andauernde Anlaufphase zu, bei einer auf persönlichen Interessen und Neigungen beruhenden Tätigkeit jedoch nur, wenn der Steuerpflichtige zu Beginn seiner Tätigkeit ein schlüssiges Betriebskonzept erstellt hat.[3] Ist dies der Fall, folgt die Gewerbesteuer der Einkommensteuer, d. h. es liegt weder eine einkommensteuerlich noch eine gewerbesteuerlich relevante Tätigkeit vor.

Der An- und Verkauf von Grundstücken kann zu einem gewerblichen Grundstückshandel und damit auch zu einer gewerbesteuerpflichtigen Tätigkeit führen. Die bloße Vermietung von Grundstücken führt dagegen auch bei der Vermietung von umfangreichem Grundbesitz noch nicht zur Gewerblichkeit. Die Vermietung eines Einkaufszentrums ist nicht bereits deshalb als Gewerbebetrieb anzusehen, weil der Vermieter die für das Einkaufszentrum üblichen Infrastruktureinrichtungen bereitstellt oder werbe- und verkaufsförderne Maßnahmen für das Gesamtobjekt durchführt.[4]

Nur eine selbstständige gewerbliche Betätigung unterliegt der Gewerbesteuer, nicht dagegen eine freiberufliche oder land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit. Die Abgrenzung zwischen gewerblicher und freiberuflicher Betätigung bereitet in der Praxis oft Probleme. Wer zu einem Katalogberuf i. S. d. § 18 Abs. 1 EStG gehört, kann trotzdem gewerblich tätig werden, wenn er eine berufsuntypische Tätigkeit ausübt.[5]

Im Bereich der den Katalogberufen ähnlichen Berufe kommt es im Einzelfall darauf an, dass die für den vergleichbaren Katalogberuf erforderlichen Kenntnisse nachgewiesen werden, die so qualifizierte Arbeit den wesentlichen Teil der gesamten Berufstätigkeit ausmacht und dem ähnlichen Beruf das Gepräge i. S. d. Katalogberufs gibt. Es muss eine Vergleichbarkeit sowohl der Ausbildung als auch der ausgeübten beruflichen Tätigkeit vorliegen.[6] Ein Autodidakt, der über Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, die in Breite und Tiefe denen eines Diplom-Ingenieurs entsprechen, kann einen ingenieursähnlichen und damit freien Beruf ausüben, wenn er Betriebs- und Datenübertragungssysteme einrichtet und betreut.[7]

Eine in diesem Zusammenhang erfolgreich bestandene Wissensprüfung führt nur dann zur Anerkennung einer freiberufsähnlichen Tätigkeit, wenn sie den Rückschluss auf den Kenntnisstand des Steuerpflichtigen in früheren Jahren zulässt.[8]

Die ausgeübte Tätigkeit führt ggf. auch nur teilweise zu gewerblichen Einkünften, z. B. wenn ein selbstständig Tätiger und ein angestellter Ingenieur jeweils einzelne Projekte eigenverantwortlich und leitend betreuen. Hier ist eine Aufteilung der Einkünfte nicht ausgeschlossen mit der Folge, dass die vom Unternehmensinhaber selbst betreuten Aufträge und Projekte der freiberuflichen Tätigkeit zuzuordnen sind, und nur die von dem Angestellten betreuten Aufträge und Projekte zu gewerblichen Einkünften führen.[9]Selbständige Ärzte üben ihren Beruf grundsätzlich auch dann leitend und eigenverantwortlich i. S. einer freiberuflichen Tätigkeit aus, wenn sie ärztliche Leistungen von angestellten Ärzten erbringen lassen.[10]

Nicht jede gewerbliche Betätigung ist auch gewerbesteuerpflichtig. Vielmehr regelt § 3 GewStG eine Reihe von (abschließend aufgeführten) Steuerbefreiungen. Dies betrifft insbesondere Tätigkeiten im gemeinnützigen, karitativen und sozialen Bereich. Allerdings hat der BFH hierzu entschieden, dass der Rettungsdienst und Krankenhaustransport einer steuerbegünstigten Körperschaft nicht von der Gewerbesteuer befreit sind.[11]

Dagegen hält die Finanzverwaltung weiterhin an ihrer im Anwendungserlass zur AO zu § 66 Nr. 6 AO vertretenen Rechtsauffassung fest, dass derartige Betätigungen als Zweckbetrieb zu behandeln sind und weiterhin nicht der Gewerbesteuer unterliegen.[12] Eine Lotto-Service-Gesellschaft, deren Tätigkeit sich nicht auf ein bloßes Vermitteln der Lotterieverträge im Rahmen einer staatlichen Lotterie beschränkt, ist nicht von der Gewerbesteuer befreit.[13] Bei Altenheimen und Pflegeeinrichtungen[14] sind solche Überschüsse der Betreibe...

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