Rz. 4
Eine Organschaft zu einem ausl. gewerblichen Unternehmen ist nur möglich, wenn im Inland eine Zweigniederlassung des Organträgers besteht, d. h. eine rechtlich unselbstständige, wirtschaftlich und organisatorisch aber mit einer gewissen Selbstständigkeit ausgestattete Einrichtung. Gleichzeitig wird damit ausgedrückt, dass § 18 KStG nur gilt, wenn sich die Hauptniederlassung, d. h. die Geschäftsleitung, im Ausland befindet. Weiter ist § 18 KStG zu entnehmen, dass die Einkünfte aus der Zweigniederlassung beschränkt steuerpflichtig sein müssen[1].
Rz. 5
Die Zweigniederlassung muss nicht selbst gewerblich tätig sein[2]. Das Gesetz geht nach seinem Wortlaut davon aus, dass nur das ausl. Unternehmen gewerblich tätig sein muss, dass es also nur auf die Tätigkeit des ausl. Unternehmens ankommt. Die Art der Tätigkeit der inl. Zweigniederlassung ist danach unbeachtlich. Das ergibt sich auch daraus, dass der Gewinn an das ausl. gewerbliche Unternehmen abgeführt wird, nicht an die inl. Zweigniederlassung, auch wenn dieser Gewinn bei der inl. Zweigniederlassung besteuert wird. Organträger ist somit nicht die inl. Zweigniederlassung, sondern das ausl. Unternehmen. Damit wird keine unangemessene Gestaltung zugelassen, indem eine Organschaft zu einem vermögensverwaltenden Unternehmen ermöglicht wird. Wenn die inl. Zweigniederlassung Teil eines gewerblichen Unternehmens ist, ist auch die Zweigniederlassung gewerblich, unabhängig von der Art ihrer Tätigkeit. Die inl. Zweigniederlassung gehört auch zwingend zu einem gewerblichen Unternehmen, da die Zweigniederlassung nach dem Gesetzeswortlaut von einem ausl. gewerblichen Unternehmen "unterhalten" werden muss. Andererseits kann unterstellt werden, dass das ausl. Unternehmen gewerblich tätig ist, wenn die inl. Zweigniederlassung einen Gewerbebetrieb unterhält, da dieser Gewerbebetrieb die Tätigkeit des ausl. Unternehmens, soweit dies für die Organschaft von Bedeutung ist, gewerblich "infiziert", und es ohne Bedeutung ist, wenn das ausl. Unternehmen daneben noch eine nicht gewerbliche Tätigkeit ausübt.
Rz. 6
Ob die Tätigkeit des ausländischen Unternehmens gewerblich ist, richtet sich nach deutschem Recht. Behauptet der beschränkt Stpfl., dass eine Organschaft besteht, trifft ihn die objektive Beweislast dafür, dass es sich nach deutschem Recht um ein "ausländisches gewerbliches Unternehmen" handelt.
Rz. 7
Die Zweigniederlassung muss während des ganzen Wirtschaftsjahrs bestehen, für das die Organschaft gelten soll[3].
Rz. 8
Die Zweigniederlassung muss im Inland im Handelsregister eingetragen sein; dies richtet sich nach den §§ 13, 13d HGB. Das Gesetz sagt nicht, zu welchem Zeitpunkt die Eintragung in das Handelsregister erfolgt sein muss. Man wird hier die Regelung des § 14 Abs. 1 S. 2 KStG für den Ergebnisabführungsvertrag entsprechend anwenden können. Die Zweigniederlassung muss daher bis zum Ende des ersten Wirtschaftsjahrs, für das die Organschaft gelten soll, zum Handelsregister angemeldet und im Handelsregister eingetragen sein[4]. Wird die Eintragung gelöscht, entfällt danach die Organschaft schon für das Wirtschaftsjahr, in das die Löschung fällt[5].
Rz. 9
Unterhält der beschränkt Stpfl. im Inland mehrere im Handelsregister eingetragene Zweigniederlassungen, sind diese für die Organträgereigenschaft nicht gesondert zu behandeln[6]. Organträger ist nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nicht die Zweigniederlassung, sondern das ausländische gewerbliche Unternehmen. Stpfl. ist der beschränkt Stpfl., nicht die einzelne inländische Zweigniederlassung. Dann kann es aber keinen Unterschied machen, ob dieses Unternehmen im Inland eine oder mehrere im Handelsregister eingetragene Zweigniederlassungen unterhält. Das Wort "ein" in der Vorschrift ist daher nicht als Zahlwort zu verstehen.
Rz. 10
Liegen diese Voraussetzungen vor, ist die Rechtsform des ausländischen Organträgers gleichgültig. Ebenso wie bei § 14 KStG kann auch bei § 18 KStG das ausländische Unternehmen jede Rechtsform aufweisen, also eine Körperschaft, Personengesellschaft oder natürliche Person sein. Es muss sich lediglich um ein gewerbliches Unternehmen i. S. d. deutschen Steuerrechts handeln, denn § 18 KStG verlangt ausdrücklich ein ausländisches "gewerbliches" Unternehmen als Organträger. Damit ist eine originär gewerbliche Tätigkeit i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG gemeint; Gewerbebetrieb kraft Rechtsform genügt nicht. Das Merkmal der Gewerblichkeit soll die GewSt-Pflicht der organschaftlichen Gewinne sicherstellen; die originär gewerbliche Tätigkeit der Betriebsstätte genügt daher[7]. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, welchen Charakter die Tätigkeit des Organträgers im Ausland hat. Anzuwenden sind auch die Regeln über die geschäftsleitende Holding.
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