Rz. 136

Nach § 7 S. 8 GewStG gelten Einkünfte i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 AStG als in einer inländischen Betriebsstätte erzielt. Geltung hat dies auch dann, wenn diese Einkünfte nicht von einem DBA erfasst werden oder das DBA selbst die Steueranrechnung anordnet. Die Regelung findet nach § 7 S. 9 GewStG keine Anwendung, soweit auf die Einkünfte, würden sie in einer Zwischengesellschaft i. S. d. § 8 AStG erzielt, § 8 Abs. 2 bis 4 AStG zur Anwendung käme. Anzuwenden ist § 7 S. 8 GewStG nach § 36 Abs. 3 S. 7 GewStG erstmals für den Ez 2017. § 7 S. 9 GewStG gilt erstmals für den Ez 2022. Im Verhältnis zu § 7 S. 8 GewStG dürfte § 7 S. 6 GewStG als vorrangig anzusehen sein.[1]

 

Rz. 137

Von der Regelung in § 7 S. 8 GewStG sind Stpfl. betroffen, die Zwischeneinkünfte nicht über eine ausl. Zwischengesellschaft, sondern unmittelbar über eine ausl. Betriebsstätte beziehen, sofern diese ausl. Zwischeneinkünfte im Inland der Besteuerung unterliegen würden, wenn sie unmittelbar über eine ausl. Zwischengesellschaft erzielt worden wären. Auch derartige Zwischeneinkünfte gelten nach § 7 S. 8 GewStG für gewerbesteuerliche Zwecke als in einer inländischen Betriebsstätte erzielt. Damit will der Gesetzgeber eine Gleichstellung von unmittelbar über eine ausl. Zwischengesellschaft erzielten Zwischeneinkünften mit unmittelbar über eine ausl. Betriebsstätte erzielten Zwischeneinkünften erreichen.[2] In diesem Zusammenhang wurde – um eine Kürzung zu verhindern – ab dem Ez 2017 § 9 Nr. 3 S. 1 GewStG dahingehend ergänzt, dass auch Betriebsstätteneinkünfte i. S. d. § 7 S. 8 GewStG von der Kürzung ausgenommen sind. Der Ergänzung in § 9 Nr. 3 S. 1 GewStG kommt nur klarstellende Bedeutung zu. Auch § 7 S. 8 GewStG dürfte dahingehend zu verstehen sein, dass hinsichtlich der Einkünfte i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 AStG originäre Einkünfte des inländischen Gewerbebetriebs vorliegen.[3] Zwar werden durch § 7 S. 8 GewStG ausl. Betriebsstätteneinkünfte von der GewSt erfasst. Zu einer Verletzung des Territorialitätsprinzips führt dies aber nicht, weil es sich bei den Einkünften i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 AStG regelmäßig um Einkünfte handelt, die lediglich aus steuerlichen Gründen auf eine ausländische Betriebsstätte verlagert werden.[4]

 

Rz. 138

Ebenso wie § 7 S. 7 GewStG setzt auch § 7 S. 8 GewStG das Bestehen eines inl. Gewerbebetriebs i. S. d. § 2 GewStG voraus. Von daher muss die Beteiligung an der ausl. Betriebsstätte einem inl. Gewerbebetrieb zugeordnet werden können. Für Privatpersonen kommt für gewerbesteuerliche Zwecke die Fiktion einer inl. Betriebsstätte nicht in Betracht.[5]

 

Rz. 139

Nach § 7 S. 8 GewStG gilt dessen Fiktion unabhängig davon, ob die Einkünfte i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 AStG von einem DBA erfasst werden oder nicht. Unerheblich insoweit ist auch, ob bei Anwendung eines DBA die Anrechnungs- oder Freistellungsmethode gilt.

 

Rz. 140

Werden Einkünfte i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 AStG über eine ausl. Personengesellschaft bezogen, gilt § 7 S. 8 GewStG ebenfalls, da diese inländischen Stpfl. eine anteilige ausl. Betriebsstätte vermittelt. In diesem Zusammenhang ist mit Wirkung ab den Ez 2017 auch geregelt worden, dass Einkünfte i. S. d. § 7 S. 8 GewStG für eine Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG nicht in Betracht kommen. Auch diese Ergänzung dürfte nur klarstellende Funktion haben, da nach § 7 S. 8 GewStG die Einkünfte i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 AStG originäre Einkünfte des inländischen Gewerbebetriebs sind.

 

Rz. 141

Auch im Rahmen von § 7 S. 8 GewStG kann es dadurch zu steuerlichen Mehrbelastungen kommen, dass die ausl. Steuer nur auf die inl. ESt bzw. KSt angerechnet wird, nicht aber auf die GewSt. Auch hier dürften vor dem Hintergrund der Regelung in Art. 3 Abs. 1 GG entsprechende Anrechnungsüberhänge auf die GewSt anzurechnen sein.[6]

 

Rz. 142

§ 7 S. 8 GewStG findet nach § 7 S. 9 GewStG keine Anwendung, soweit auf die Einkünfte, würden sie in einer Zwischengesellschaft i. S. d. § 8 AStG erzielt, § 8 Abs. 2 bis 4 AStG zur Anwendung käme. Die Gesellschaft muss nachweisen, dass sie in dem Staat, in dem sie ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung hat, einer wesentlichen wirtschaftlichen Tätigkeit i. S. d. § 8 Abs. 2 AStG nachgeht, wobei die ausländische Gesellschaft nach § 8 Abs. 3 AStG ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung in einem Mitgliedstaat der EU oder einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens haben muss. Keine Geltung haben § 8 Abs. 2 und 3 AStG, wenn der Staat, in dem die Gesellschaft ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung hat, im Wege des zwischenstaatlichen Informationsaustausches keine Auskünfte erteilt, die zur Durchführung der Besteuerung erforderlich sind (§ 8 Abs. 4 AStG). Die Anwendung von § 8 Abs. 2 bis 4 AStG kommt nach § 7 S. 9 GewStG nur für gewerbesteuerliche Zwecke in Betracht. § 7 S. 9 GewStG gilt erstmals für den Ez 2022. Für die Ez 2017 bis 2021 gilt die vergleichbare Regelung in § 8 Abs. 2 AStG a. F.

[1] Roser, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 7 GewStG Rz. 434; Drüen, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 7 GewStG Rz. 91c.
[2] BR-Drs. 4...

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