FG München Beschluss vom 19.03.1998 - 7 V 288/98 (veröffentlicht am 10.05.1998)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Abzugsfähigkeit vorbereitender Aufwendungen für eine gescheiterte Betätigung der in § 2a EStG genannten Art. Aussetzung der Vollziehung in Sachen. Körperschaftsteuer 1990

Tenor

1. Der angefochtene Bescheid wird gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500.000 DM von der Vollziehung ausgesetzt.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

3. Die Steuerberechnung wird dem Antragsgegner übertragen.

4. Die Verwirkung etwaiger hinsichtlich der ausgesetzten Beträge angefallener Säumniszuschläge wird aufgehoben.

5. Die Beschwerde wird zugelassen.

Tatbestand

I.

Streitig ist, ob vorbereitende Aufwendungen im Zusammenhang mit der gescheiterten stillen Beteiligung an einem ausländischen Handelsgewerbe dem Abzugsverbot des § 2 a Abs. 1 Ziff. 5 des Einkommensteuergesetzes (EStG) unterliegen.

Wegen des Sachverhalts sowie der Ausführungen der Beteiligten und der gestellten Anträge wird auf die Akten sowie die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Der Antrag ist begründet. Bei summarischer Prüfung im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide i.S. des § 69 Abs. 2, 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

Der Antragsgegner (das Finanzamt – FA–) hat die streitigen Aufwendungen nach § 2 a Abs. 1 Ziff. 5 EStG nicht zum Abzug zugelassen. Nach dieser Vorschrift können negative ausländische Einkünfte aus der Beteiligung an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter nicht mit inländischen Einkünften ausgeglichen werden. Im Streitfall ist diese Vorschrift ihrem Wortlaut nach nicht anwendbar. Denn es fehlt an der Beteiligung an einem Handelsgewerbe. Darüber besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit.

Zwar sind auch (vergebliche) vorbereitende Aufwendungen durch die Erzielung von Einkünften der betreffenden Einkunftsart veranlaßt und daher nach der Rechtsprechung als sog. vorweggenommene Betriebsausgaben bzw. Werbungskosten abzugsfähig. Im Anwendungsbereich des § 2 a EStG besteht aber die Besonderheit, daß die Aufzählung der betreffenden negativen Einkünfte nicht an Einkunftsarten im technischen Sinn, sondern an bestimmte Tätigkeiten anknüpft (Urteil des Bundesfinanzhofs – BFH– vom 13. Mai 1993 IV R 69/92, BFH/NV 1994, 100). Es erscheint daher zweifelhaft, ob die zur Veranlassung von Aufwendungen im Zusammenhang mit bestimmten Einnahmen entwickelten Rechtsgrundsätze auf die hier streitigen Aufwendungen übertragen werden können. Dann kann bei summarischer Prüfung aber auch nicht davon gesprochen werden, daß die hier streitigen vorbereitenden Aufwendungen für eine (gescheiterte) Betätigung der in § 2 a EStG genannten Art als negative Einkünfte im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sind.

Um vergebliche vorbereitende Aufwendungen zu Einkünften der in § 2 a EStG genannten Art vom steuerlichen Abzug auszuschließen, hat sich das FA – wie sich der Begründung zur Ablehnung des Antrags auf Aussetzung der Vollziehung vom 10. Dezember 1997 entnehmen läßt – auf einen Vergleich mit der Rechtslage bezogen, wie sie nach den Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) für Einkünfte bestehen soll, die nach der sog. Freistellungsmethode von der deutschen Besteuerung ausgenommen sind.

Es trifft zu, daß die Freistellung nach den einschlägigen DBA auch negative ausländische Einkünfte der betreffenden Einkunftsquelle erfaßt und insoweit die Rechtslage mit den Rechtsfolgen des § 2 a EStG vergleichbar ist. Wenn man annimmt, daß sich die Freistellung nach den DBA auch auf vorbereitende Aufwendungen für die gescheiterte Begründung einer ausländischen Einkunftsquelle bezieht, liegt es in der Tat nahe, solche Aufwendungen auch für eine Betätigung der in § 2 a EStG genannten Art (hier der Beteiligung an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter) in gleicher Weise vom Abzug auszuschließen.

Nach der zur Beurteilung vorbereitender Aufwendungen für eine ausländische Einkunftsquelle, für die nach einem DBA die Freistellung vorgesehen ist, ergangenen Rechtsprechung sind solche Aufwendungen deshalb vom Abzug ausgeschlossen, weil sie in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen stehen. Aus diesem Grund sollen sie nach § 3 c EStG außer Ansatz bleiben (BFH-Urteil vom 28. April 1983 IV R 122/79, BStBl II 1983, 56).

Danach ist entscheidend für die Versagung der Abzugsfähigkeit von vorbereitenden Aufwendungen im Zusammenhang mit einer nach einem DBA steuerbefreiten Einkunftsquelle, daß (von der Berücksichtigung für den sog. Progressionsvorbehalt abgesehen) auch die positiven Einkünfte der deutschen Einkommensteuer entzogen sind und damit insoweit steuerfreie Einnahmen vorliegen. Gerade dies trifft aber auf die Einkünfte i.S. des § 2 a EStG nicht zu. Die Besteuerung positiver Einkünfte der in § 2 a EStG genannten Art wird nach dieser Vorschrift nicht ausgeschlossen.

Die für die Versagung der Abzugsfähigkeit vorbereitender Aufwendungen nach den einschlägigen DBA maßgebliche rechtliche Ausgangslage ist daher im entscheidenden...