FG München Beschluss vom 10.11.2003 - 7 V 3948/03 (veröffentlicht am 25.12.2003)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Hinzurechnung des Gewinnanteils des stillen Gesellschafters. Aussetzung der Vollziehung in Sachen Gewerbesteuermessbetrag 1999. Gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1999

Leitsatz (redaktionell)

1. Bei einem an sich gewerbesteuerpflichtigen Empfänger wird der Gewinnanteil aus der stillen Beteiligung – mit der Folge der Hinzurechnung beim Verpflichteten – dann nicht im Sinne des § 8 Nr. 3 GewStG zur Gewerbesteuer herangezogen, wenn der Gewinn beim Empfänger steuerfrei ist. Darüber ist materiell-rechtlich im Besteuerungsverfahren des Verpflichteten zu entscheiden.

2. Beim Erwerb einer stillen Beteiligung durch eine gewerblich tätige Personengesellschaft (KG), bei dem § 101 BGB abbedungen ist, zahlt die KG an den Veräußerer mit dem Preis für die Beteiligung auch das, was ihr der Verpflichtete künftig als Gewinnanteil ausbezahlt. Folgerichtig hat die KG nach Auszahlung des Gewinnanteils eine Teilwertabschreibung auf die erworbene Beteiligung vorzunehmen. Dadurch wird rechtstechnisch erreicht, dass die Gewinnanteile im Ergebnis steuerfrei bleiben und nicht im Sinne von § 8 Nr. 3 GewStG zur Steuer nach dem Gewerbeertrag heranzuziehen sind. Sie sind daher beim Verpflichteten zum Gewerbeertrag hinzuzurechnen.

Normenkette

GewStG 1999 § 8 Nr. 3; BGB § 101; EStG 1997 § 6 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 1; FGO § 69 Abs. 3

Nachgehend

BFH (Beschluss vom 10.08.2004; Aktenzeichen I B 2/04)

BFH (Beschluss vom 10.08.2004; Aktenzeichen I B 2/04)

Tenor

1. Der Antrag wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

3. Die Beschwerde wird zugelassen.

Tatbestand

I.

Streitig ist, ob die Antragstellerin die Gewinnanteile der an ihr als stille Gesellschafter Beteiligten, die sie bei ihrer Gewinnermittlung abgesetzt hat, ihrem Gewerbeertrag gemäß § 8 Nr. 3 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) wieder hinzurechnen muss.

Wegen des Sachverhalts sowie der gestellten Anträge wird auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze und die Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Der Antrag ist nicht begründet.

An der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide bestehen keine ernstlichen Zweifel i.S. des § 69 Abs. 3, 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

Dem Gewinn aus Gewerbebetrieb werden die (beim Verpflichteten abgezogenen) Gewinnanteile des stillen Gesellschafters wieder hinzugerechnet, wenn sie beim Empfänger nicht zur Steuer nach dem Gewerbeertrag heranzuziehen sind (§ 8 Nr. 3 des Gewerbesteuergesetzes –GewStG–). Nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten soll es für die Frage der Hinzurechnung im Streitfall darauf ankommen, ob die in Frage stehenden Gewinnanteile des Streitjahres 1999 als solche der ursprünglich an der Antragstellerin als stille Gesellschafter beteiligten Personen, die ihre im Privatvermögen gehaltene Beteiligung am 23. Dezember 1999 übertragen haben, oder aber als solche der Erwerberin, einer KG, anzusehen sind. Für den letztgenannten Fall gehen die Beteiligten davon aus, dass die Voraussetzungen des § 8 Nr. 3 GewStG für die Hinzurechnung des Gewinnanteils bei der Antragstellerin nicht erfüllt sind, weil es sich bei der KG um ein gewerbliches Unternehmen handelt.

Auf die zwischen den Beteiligten umstrittene und auch eingehend erörterte Frage nach dem Empfänger kommt es im Streitfall aber nicht an.

Die Gewinnanteile sind nämlich auch dann gemäß § 8 Nr. 3 GewStG dem Gewerbeertrag der Antragstellerin wieder hinzuzurechnen, wenn sie als solche der KG zu behandeln sind, weil – wie von der Antragstellerin geltend gemacht – § 101 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) bei der Veräußerung der Anteile zulässigerweise abbedungen worden ist und somit der Gewinnanteil originär der KG zusteht.

Nach § 8 Nr. 3 GewStG unterbleibt die Hinzurechnung des (beim Gewerbeertrag des Verpflichteten, hier der Antragstellerin, abgesetzten) Gewinnanteils des stillen Gesellschafters nicht schon dann, wenn der Empfänger der Gewinnanteile (hier unterstellt die KG) ein gewerbliches Unternehmen ist, das nach § 2 Abs. 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegt. Auch in einem solchen Fall kommt es für die Hinzurechnung beim Verpflichteten darauf an, ob die ausbezahlten Gewinnanteile bei dem an sich gewerbesteuerpflichtigen Empfänger zur Gewerbesteuer heranzuziehen sind. Dies ist allerdings nicht schon dann zu verneinen, wenn der Empfänger beispielsweise wegen eines Verlustvortrags tatsächlich keine Gewerbesteuer zu zahlen hat. Bei einem an sich gewerbesteuerpflichtigen Empfänger wird der Gewinnanteil i.S. des § 8 Nr. 3 GewStG (mit der Folge der Hinzurechnung beim Verpflichteten) dann nicht zur Gewerbesteuer herangezogen, wenn der Gewinnanteil beim Empfänger steuerfrei ist. Darüber ist materiell-rechtlich im Besteuerungsverfahren des Verpflichteten (hier der Antragstellerin) zu entscheiden.

Bei einem Erwerb der stillen Beteiligung, bei dem – wie hier zugunsten der Antragstellerin unterstellt – § 101 BGB abbedungen ist, zahlt der Erwerber an den Veräußerer mit dem Preis für die Beteili...