Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.3.3 Anteilsveräußerung (§ 8b Abs 2 S 1 KStG)

Tz. 161

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Der Grundfall des § 8b Abs 2 KStG ist die Veräußerung von Anteilen an einer anderen Kö oder Pers-Vereinigung, deren Leistungen bei dem Empfänger zu den Kap-Erträgen iSd § 20 Abs 1 Nrn 1, 2, 9 oder 10 Buchst a EStG gehören. In Tz 32ff ist erläutert, welche Leistungen bei den Empfängern zu Kap-Erträgen der genannten Art führen (s Tz 32ff). Wegen der Frage, ob § 8b Abs 2 KStG bei der Veräußerung eines Anteils an einer MU-Schaft, die die Kap-Beteiligung hält, anwendbar ist, s Tz 337.

Auch die Veräußerung einbringungsgeborener Anteile iSd § 21 UmwStG aF fällt grds unter § 8b Abs 2 KStG, wobei bis zum VZ 2012 die Ausnahmeregelungen in § 8b Abs 4 KStG aF zu beachten sind.

Bei der Veräußerung einbringungsgeborener Anteile durch eine Kommune gilt der VG gem § 21 Abs 3 Nr 1 UmwStG aF als in einem BgA entstanden. § 8b Abs 2 KStG und § 8b Abs 4 KStG aF sind iRd BgA-Besteuerung anzuwenden.

Nicht nach § 8b Abs 2 KStG begünstigt ist der Gewinn aus der Veräußerung eines Anteils an einer REIT-AG. Die durch das JStG 2009 in § 19a REITG eingefügte Ausnahme von der Nichtanwendung des § 8b KStG gilt nur für Dividenden iSd § 8b Abs 1 KStG, nicht hingegen in den Fällen des § 8b Abs 2 KStG, dh VG sind stets in voller Höhe stpfl. Wegen Einzelheiten s Tz 53.

Der Veräußerungsbegriff des § 8b Abs 2 S 1 KStG ist uE, da nicht legaldefiniert, weit auszulegen. Ebenso s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 182). Eine Veräußerung ist die entgeltliche Übertragung des rechtlichen oder wirtsch Eigentums auf einen anderen Rechtsträger (s Urt des BFH v 19.12.2018, BStBl II 2019, 493 Rn 20 und v 23.11.2022, BFH/NV 2023, 557 zu dem Fall eines Unter-Unterbeteiligungsverhältnisses; zu § 17 EStG zB s Urt des BFH v 07.03.1995, BStBl II 1995, 693). Auch Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 181) und Herlinghaus (in R/H/N, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 175) gehen von einem einheitlichen Veräußerungsbegriff in § 17 EStG und § 8b KStG aus.

Wegen des Veräußerungszeitpunkts s Tz 150.

Tz. 162

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Unstr werden von § 8b Abs 2 KStG Anteile an einer Kö oder Pers-Vereinigung erfasst, deren Leistungen bei dem Empfänger zu Einnahmen iSd § 20 Abs 1 Nr 1, 2, 9 und 10 Buchst a EStG gehören. Hierzu gehören nach § 8b Abs 2 S 1 KStG idF des UntStFG auch die Anteile an einer OG (s Tz 171) sowie eigene Anteile (unstr vor Inkrafttreten des BilMoG, s Tz 174ff).

Anteile iSd § 8b Abs 2 KStG sind nach uE zutr Verw-Auff auch Genussrechte iSd § 8 Abs 3 S 2 KStG (s Schr des BMF v 28.04.2003, BStBl I 2003, 292 Rn 24). Ebenso s Urt des Hess FG v 21.10.2020 (EFG 2022, 430, nachfolgend s Beschl des BFH v 02.02.2022 – Az: I B 16/21). Zur Abgrenzung der Genussrechte iSd § 8 Abs 3 S 2 KStG auch s Tz 36.

Unterbeteiligungen an einem Kap-Ges-Anteil führen nur dann zu einem nach § 8b Abs 2 KStG stfreien VG, wenn der Unterbeteiligte wirtsch Eigentum an dem Kap-Ges-Anteil hat. Dies setzt voraus, dass der Unterbeteiligte nach dem Inhalt der getroffenen Abrede alle mit der Beteiligung verbundenen wes Rechte (Vermögens- und Verwaltungsrechte) ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann (s Urt des BFH v 23.11.2022, BFH/NV 2023, 557). Hierzu auch s Mager (BB 2019, 1970).

Tz. 163

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Genussrechte, die nicht von § 8 Abs 3 S 2 KStG erfast werden; Schuldverschreibungen (Wandel-, Optionsanleihen) und sonstige Bezugsrechte stellen hingegen nach Verw-Auff keinen Anteil iSd § 8b Abs 2 KStG dar. GlA s Rödder/Schumacher (DStR 2003, 909, 911), s Herlinghaus (in R/H/N, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 204ff), s Holle/Tschatsch (FR 2018, 884, 887), s Schnitger (in Sch/F, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 278ff) und s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 162). GlA hinsichtlich der Optionsrechte und Wandelschuldverschreibungen s M Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 192). Nach Ansicht von M Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 193) ist die Nichteinbeziehung von Bezugsrechten iRd § 8b Abs 2 KStG unzutreffend, da das Bezugsrecht ein vom Stammrecht abgespaltenes Recht ist, und daher ebenso behandelt werden muss wie die Beteiligung selbst (ebenso s Urt des BFH v 27.10.2005, BStBl II 2006, 171 zu § 3 Nr 40 Buchst j EStG aF). Nach der Rspr des BFH (s Urt des BFH v 21.08.1996, BFH/NV 1997, 314) stellt die Veräußerung von Bezugsrechten die Teilveräußerung von Gesellschaftsanteilen dar. Dies spricht für die Auff von Frotscher. Häuselmann (Ubg 2008, 391, 392) will Bezugsrechtsveräußerungen dann in den § 8b Abs 2 KStG einbeziehen, wenn das Bezugsrecht iR einer Substanzabspaltung von den (Alt-)Anteilen erworben wurde. Der BFH (s Urt des BFH v 23.01.2008, BStBl II 2008, 719 und v 06.03.2013, BStBl II 2013, 588) hat sich zwischenzeitlich der Verw-Auff angeschlossen, wonach ein Bezugsrecht keinen Anteil iSd § 8b Abs 2 KStG darstellt. Die gegen das Urt des BFH v 23.01.2008 eingelegte Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung angenommen worden (s Beschl des BVerfG v 09.01.2009, StEd 2009, 99). Ebenfalls hierzu s Martin (KSR direkt 2008, 5), s Haase (Ubg 2017, 285, 291) und s Rogall (DB 2011, 13...