Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 2.2.5.2 Die Personengesellschaft muss eine Tätigkeit iSd § 15 Abs 1 Nr 1 EStG ausüben (§ 14 Abs 1 S 1 Nr 2 S 2 KStG)
 

Tz. 145

Stand: EL 87 – ET: 08/2016

Eine Pers-Ges kann – anders als eine Kap-Ges – nur dann OT sein, wenn sie eine gew Tätigkeit iSd § 15 Abs 1 Nr 1 EStG ausübt, mit der auch ein Einzelunternehmen OT sein könnte. Die betr Tätigkeit muss mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werden. Die Fin-Verw versteht, wie im Folgenden dargestellt, die für die OT-Eignung erforderliche Gewerblichkeit als eine solche besonderer Art. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass damit Ausweggestaltungen zur früheren Mehrmütterorganschaft verhindert werden sollen. Es erscheint jedoch fraglich, ob diese strengere Auslegung seitens der Fin-Verw in dem Wortlaut des § 14 Abs 1 S 1 Nr 2 KStG Ausdruck gefunden hat. Dies wird, wie im Folgenden bei den Einzelfragen erläutert, von der weitaus hM verneint.

2.2.5.2.1 Zum Umfang der eigenen gew Tätigkeit

 

Tz. 146

Stand: EL 87 – ET: 08/2016

Die Fin-Verw lehnt eine deckungsgleiche Übertragung der für die §§ 15 und 18 EStG geltenden Grundsätze zur Gewerblichkeit auf die Organschaft ab, weil iE § 14 KStG einen gegenläufigen Ansatz hat. Nach Verw-Auff (s Schr des BMF v 10.11.2005, BStBl I 2005, 1038, Rn 17) reicht eine geringfügige gew Tätigkeit einer Pers-Ges nicht aus, um die OT-Eignung zu bejahen. Danach kann die in § 14 Abs 1 S 1 Nr 2 KStG geforderte (originäre) gew Tätigkeit iSd § 15 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG für die OT-Eignung einer Pers-Ges nicht durch eine Infektion iSd § 15 Abs 3 S 1 EStG erreicht werden, sondern es ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse abzustellen. Die Fin-Verw lehnt es ab, die BFH-Rspr (Urt des BFH v 27.08.2014, BFH/NV 2015, 597), in der Bagatellgrenzen für die Nichtanwendung der Abfärberegelung in § 15 Abs 3 Nr 1 EStG festgelegt worden sind, bei der Organschaft anzuwenden. Nach dieser Rspr können beim Vorliegen unterschiedlicher Eink diese nicht insges in gew Eink umqualifiziert werden, wenn die Nettoumsatzerlöse aus gew Tätigkeit 3 % der gesamten Nettoumsatzerlöse und den Betrag von 24 500 EUR im VZ nicht übersteigen. Dazu auch s Vfg der OFD Ffm v 29.06.2015 (GmbH-StB 2015, 319; mit Anm. Weiss).

Die hM in der Fachlit (s Förster, DB 2003, 899, 903; s Rödder/Schumacher, DStR 2003, 805, 808; s Dötsch/Pung, DB 2003, 1970, 1971; s Füger, BB 2003, 1755, 1758; s Fatouros, DStZ 2003, 179; s IDW, FN-IDW 2005, 330, 331; s Rautenstrauch/Adrian, DB 2005, 1018, 1020 und s Frotscher, DK 2009, 426), lehnt die Verw-Auff ab, weil der Ges-Wortlaut die Einschränkung "geringfügig" nicht hergibt. Rödder/Liekenbrock (in R/H/N, § 14 KStG Rn 777ff) empfehlen als Absicherung, bei bisher "abgefärbten" OT-Pers-Ges die gew Tätigkeiten möglichst isoliert in dem gewünschten OT zu bündeln und die nicht gew Tätigkeiten außerhalb des Organkreises in eine Schw-Ges zu verlagern (sog Ausgliederungsmodell).

2.2.5.2.2 Dienstleistungen

 

Tz. 147

Stand: EL 87 – ET: 08/2016

Dienstleistungen gegenüber nur einem Auftraggeber und gegenüber Konzerngesellschaften erfüllen nach Verw-Auff (s Schr des BMF v 10.11.2005, BStBl I 2005, 1038, Rn 19) das Merkmal der Teilnahme am allgemeinen wirtsch Verkehr, zB das Erstellen der Buchführung und EDV-Unterstützung.

2.2.5.2.3 Betriebsaufspaltung

 

Tz. 148

Stand: EL 87 – ET: 08/2016

Eine Betriebsaufspaltung liegt vor, wenn die Funktionen eines einheitlichen Unternehmens auf zwei Gesellschaften verteilt werden (ab Gründung oder später). Das Einheitsunternehmen kann zB in eine Produktions- und in eine Vertriebsgesellschaft aufgespalten werden. In diesem Fall kann jede der beiden Gesellschaften OT der anderen sein, vorausgesetzt, die TG hat die Rechtsform einer Kap-Ges.

Differenzierter ist die stliche Beurteilung bei Aufspaltung in ein Besitz- und in ein Betriebsunternehmen. Dabei überlässt das Besitzunternehmen WG, die zu den wes Grundlagen des Betriebs gehören, zB Grundstücke und Maschinen, miet- oder pachtweise einem von ihm beherrschten zweiten Unternehmen (Betriebsunternehmen) zum Zweck der Betriebsführung (s H 15.7 EStH 2014). Durch diese qualifizierte Verpachtung erzielt das Besitzunternehmen gew Eink. Vorausgesetzt, das Betriebsunternehmen (TG) besitzt die Rechtsform einer Kap-Ges und ist damit als OG geeignet, kann das Besitzunternehmen OT sein, wenn es ebenfalls eine Kap-Ges ist (Gew kraft Rechtsform).

Ist das Besitzunternehmen jedoch keine Kap-Ges, wird es bei isolierter Betrachtung nur vermögensverwaltend tätig, dh es fehlt an sich an der vom Gesetz geforderten eigenen gew Tätigkeit und damit an der OT-Eignung (s Urt des BFH v 18.04.1973, BStBl II 1973, 740; v 14.10.1987, BFH/NV 1989, 192 und v 21.01.1988, BStBl II 1988, 456); weiter s Klempt, DStZ 1981, 188, 191, s Neumann, in Gosch, 3. Aufl, § 14 KStG Rn 80) und s Frotscher, in F/D, § 14 KStG Rn 164). Gleichwohl rechnet die Fin-Verw (s Schr des BMF v 10.11.2005, BStBl I 2005, 1038, Rn 16) der Besitzgesellschaft die gew Tätigkeit der Betriebsgesellschaft zu und bejaht die OT-Eigenschaft. Die Verw-Auff ist vom BFH (s Urt des BFH v 24.07.2013, BStBl II 2014, 272, Rn 21 der Begründung) bestätigt worden. Unter den Voraussetzungen der Betriebsaufspaltung, so der BFH, handelt es sich auch bei der bei isolierter Betrachtung "nur" vermögensver...

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