Tz. 1641
Stand: EL 110 – ET: 06/2023
In D war die Frage, ob unter Berufung auf das Urt des EuGH in der Rs Marks & Spencer (s Urt des EuGH v 13.12.2005, DB 2005, 2788; dazu s Tz 1620ff) Verluste einer EU-ausl TG, die in deren Ansässigkeitsstaat definitiv nicht nutzbar sind, bei der Besteuerung der Konzernobergesellschaft zum Abzug zugelassen werden müssen, bisher Gegenstand von drei FG-Verfahren:
Nach Auff des Nds FG (s Urt d Nds FG v 11.02.2010, EFG 2010, 815, Rev-Az: I R 16/10) und des FG Rh-Pf (s Urt des FG Rh-Pf v 17.03.2010, EFG 2010, 1632, Rev-Az: I R 34/10) kann der finale Verlust einer EU-ausl TG von der inl MG allenfalls dann von deren Einkommen abgezogen werden, wenn sich die inl MG zuvor rechtsverbindlich zur Übernahme dieses Verlusts verpflichtet hat. Eine Verlustübernahmeverpflichtung vergleichbar dem GAV lag in beiden Verfahren nicht vor. Wegen der Erörterung dieser Urt s von Brocke, DStR 2010, 964 und IWB 2010, 752; s Mitschke, DStR 2010, 1368; s Graw, DB 2010, 2469; s Witt, Ubg 2010, 737 und s Rublack, FR 2010, 791.
Beide FG-Verfahren sind, weil die St-Bescheide für das falsche Jahr angefochten waren, inzwischen erledigt. In beiden FG-Verfahren wurde nämlich die phasengleiche Verlustberücksichtigung im Verlustentstehungsjahr (statt in dem späteren Jahr der Beendigung des Ausl-Engagements) gefordert.
Das Rev-Verfahren gegen das Urt des Nds FG wurde durch Beschl des BFH v 09.11.2010 (IStR 2011, 110, mit Anm Homburg; dazu auch s Mitschke, IStR 2011, 185) erledigt; in dem rh-pf Verfahren wurde die Rev zurückgenommen. Der BFH hat (parallel zu dem Urt des BFH v 09.06.2010, IStR 2010, 663 betr Verluste einer ausl BetrSt) entschieden, dass ein Abzug von Verlusten einer in einem anderen Mitgliedstaat der EU ansässigen TG bei ihrer inl MG – unterstellt ein solcher Abzug wäre aus europarechtlichen Gründen geboten – nicht im VZ des Entstehens dieser Verluste, sondern nur in jenem VZ in Betracht kommt, in welchem die Verluste tats "final" geworden sind.
Mack (BB 2021, 663, 665) geht nach dem Urt des BFH v 22.02.2017 (BStBl II 2017, 709, s Tz 1649) davon aus, dass der BFH die Berücksichtigung finaler Verluste von TG nicht mehr zum Abzug zulässt.
Nach dem Urt des FG SchlH (s Urt v 13.03.2019, EFG 2019, 1466; Rev-Az: I R 26/19) setzt die Verrechnung sog finaler Verluste einer EU-TG bei der inl MG eine verbindliche schuldrechtliche Vereinbarung zwischen den Gesellschaften voraus, die jedenfalls eine Verpflichtung zur Übernahme der Verluste der ausl TG durch die inl MG beinhalten muss. Maack/Kersten (DStR 2019, 2281) verkennen bei ihrer Kritik an dem Urt des FG SchlH, dass der GAV nicht nur typisierender Beleg dafür ist, dass tats ein missbräuchlichen Gestaltungen entzogener Leistungsfähigkeitstransfer zwischen der MG und der TG stattfindet. Vielmehr ist ein zivilrechtlich wirksamer GAV unabdingbare Voraussetzung zur Anerkennung auch der stlichen Organschaft (s Urt des BFH v 03.09.2009, BStBl II 2010, 60 mwNachw). Boller/Hackemann (IStR 2020, 41, 46) und Kahlenberg (ISR 2019, 329, 331) gehen davon aus, dass tats durchgeführte Verlustübernahmeverpflichtungen auch zur stlichen Übernahme von finalen Verlusten berechtigen.
Tz. 1642
Stand: EL 110 – ET: 06/2023
Im Hinblick auf die EuGH-Urt in der Rs OyAA (s Urt des EuGH v 18.07.2007, IStR 2007, 631), in der Rs X-Holding BV (s Urt des EuGH v 25.02.2010, IStR 2010, 213; dazu s Tz 1636, 1637) und insbes auf das EuGH-Urt v 03.02.2015 (DStR 2015, 337; dazu s Tz 1631; weiter s Urt-Anm Müller, ISR 2015, 139, 140) erscheinen die Erfolgsaussichten der Unternehmen, eine grenzüberschreitende Verrechnung der Verluste EU-ausl TG mit dem Gewinn einer inl MG bei der Fin-Verw bzw bei den FG durchzusetzen, eher gering. Zur Thematik auch s Kessler/Arnold (IStR 2016, 226).
Tz. 1643
Stand: EL 110 – ET: 06/2023
Das hat sich uE auch nach Ergehen der beiden am 19.06.2019 ergangenen Urt des EuGH in den schwedischen Rs C 607/17 Memira-Holding (FR 2019, 722, Ubg 2019, 450, mit Anm Kahlenberg, Schindler und Micker) und Rs C-608/17, – Holmen-AB – (FR 2019, 722), die eine Fortsetzung der grundlegenden Entsch in der Rs Marks & Spencer darstellen, nur unwesentlich geändert.
Danach setzt Art 49 AEUV iVm Art 54 AEUV für eine grenzüberschreitende Verlustberücksichtigung bei der MG voraus, dass die defizitäre ausl TG direkt gehalten wird oder die TG und die defizitäre EG ihren Sitz im selben Mitgliedstaat haben. Für die Entsch über die Finalität von Verlusten der ausl TG ist nach den Entsch des EuGH auch die Möglichkeit der Übertragung und Verrechnung von Verlusten auf Dritte in diesem Mitgliedstaat einzubeziehen, wobei es für die Bestimmung der Finalität irrelevant ist, ob der Konzern im selben Mitgliedstaat über eine weitere TG verfügt, auf die eine Verlustübertragung möglich wäre. Vorgetragene Verluste können lt EuGH nicht als finale Verluste anerkannt werden. Nach Auff des EuGH liegt die Kompetenz der Finalitätsfeststellung allein bei den nationalen Gerichten. Dazu näher s Kopec/Wellmann (IWB 2019, 341), s Sc...
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