Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, UmwStG § 9 UmwStG (SEStEG) Formwechsel in eine Personengesellschaft

Ausgewählte Literaturhinweise:

Fischer, Formwechsel zwischen GmbH & GmbH & Co KG, BB 1995, 2173;

Kallmeyer, Der Formwechsel der GmbH oder GmbH & Co in die AG oder KGaA zur Vorbereitung des Going public, GmbHR 1995, 888;

Korn, Die Umwandlung einer GmbH in eine GmbH & Co KG durch Formwechsel: Ein Fallbsp, KÖSDI 6/1995, 10273;

Streck/Posdziech, Verschmelzung und Formwechsel nach dem neuen UmwStG, GmbHR 1995, 271 und 357;

Herzig, Stliche Optimierung der Rechtsform durch Rechtsformwechsel, Stbg 1996,49;

HFA des IDW, Zweifelsfragen zum Formwechsel (Stellungnahme 1/1996), Wpg 1996 507;

Veil, Der nicht-verhältniswahrende Formwechsel von Kap-Ges – Eröffnet das neue UmwG den partiellen Ausschluss von Anteilsinhabern? DB 1996, 2529;

Weber, Ausgewählte Zweifelsfragen zum Formwechsel einer Kap-Ges in eine Pers-Ges, GmbHR 1996, 263 und 334;

Herzig, Diagonale Maßgeblichkeit bei Umwandlungsvorgängen? FR 1997, 123;

Dötsch/van Lishaut/Wochinger, Der neue UmwSt-Erl, DB 24/1998 Beil 7;

Eisolt, Vornahme von Sonder-AfA nach einem Formwechsel, DStR 1999, 267;

Schwedhelm, Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co KG nach der St-Ref, GmbH-StB 1999, 106;

Breuninger, Der Formwechsel als hybrides Umwandlungsinstrument zwischen Gesellschafts- und StR – Überlegungen zu den §§ 14, 25 UmwStG und sich daraus ergebende Gestaltungsfragen, FS Widmann (Stollfuß-Verlag 2000), 203;

Grüter/Mitsch, Keine St-Neutralität des Formwechsels eines eV in eine Kap-Ges? DStR 2001, 1827;

Jula, Der identitätswahrende Formwechsel in die GmbH, INF 2002, 625;

Schaflitzl/Widmayer, Die Besteuerung von Umwandlungen nach dem Reg-Entw des SEStEG, BB-spezial (Heft 44/2006), 8, 36;

Baßler, Gesellschafterwechsel bei Umwandlungen, GmbHR 2007, 1252;

Hagemann/Jakob/Ropohl/Viebrock, SEStEG: Das neue Konzept der Verstrickung und Entstrickung sowie die Neufassung des UmwStG, NWB-Sonderheft 1/2007;

Lemaitre/Schönherr, Die Umwandlung von Kap-Ges in Pers-Ges durch Verschmelzung und Formwechsel nach der Neufassung des UmwStG durch das SEStEG, GmbHR 2007, 173;

Prinz, Die formgewechselte GmbH und ihr Börsengang: St-Fallen für AE, GmbHR 2008, 626.

1 Allgemeines

Tz. 1

Stand: EL 73 – ET: 12/2011

Durch das SEStEG ist der frühere § 14 UmwStG materiell unverändert in den § 9 UmwStG übernommen worden. Der bisherige S 4, nach dem die S 1–3 auch für den Formwechsel einer eG in eine Pers-Ges iSd § 38a LwAnpG gelten, wurde mangels Regelungsbedarfs gestrichen.

Tz. 2

Stand: EL 73 – ET: 12/2011

§ 9 UmwStG regelt für die nach § 226 Abs 1 und 2 UmwG hr-lich zulässigen Möglichkeiten des Formwechsels einer Kap-Ges (AG, KGaA, GmbH) in eine Pers-Ges (KG, OHG, GbR, EWIV, Partnergesellschaft) die stlichen Folgen. Zu den umw-rechtlichen Möglichkeiten eines Formwechsels s § 1 UmwStG Rn 36 f. Krit hinsichtlich der Umwandlung in eine EWIV s W/M, UmwG, § 191 Rn 8.

Tz. 3

Stand: EL 73 – ET: 12/2011

Für die Anwendung des § 9 UmwStG spielt es keine Rolle, ob auf eine gew tätige oder auf eine vermögensverwaltende Pers-Ges formgewechselt wird. Denn § 9 UmwStG erklärt sowohl den § 3 als auch den § 8 UmwStG für entspr anwendbar. Entscheidend dafür, ob eine Kap-Ges in eine Pers-Handels-Ges oder in eine GbR formwechselt, ist der Unternehmensgegenstand der Kap-Ges (s § 228 Abs 1 UmwG). Eine Pers-Handels-Ges als aufnehmende Gesellschaft bedarf der Eintragung ins H-Reg; eine GbR darf nicht im H-Reg eingetragen werden.

Der Formwechsel in eine Partnerschaftsgesellschaft setzt nach § 228 Abs 3 S 1 UmwG voraus, dass im Zeitpunkt des Wirksamwerdens alle AE der formwechselnden Kap-Ges natürliche Personen sind, die einen freien Beruf iSd § 1 Abs 1 und 2 PartGG ausüben.

Hr-lich nicht zulässig ist der Formwechsel einer Kap-Ges in ein Einzelunternehmen.

Tz. 4

Stand: EL 73 – ET: 12/2011

Der Formwechsel ist dadurch gekennzeichnet, dass an der Umwandlung nur ein einziger Rechtsträger beteiligt ist, der seine Rechtsform ändert, ohne dabei seine rechtliche und wirtsch Identität zu verlieren (s § 190 Abs 1 UmwG). Es findet keine Vermögensübertragung und keine Gesamtrechtsnachfolge statt. Das Identitätserfordernis verhindert den unmittelbaren Formwechsel einer Einmann-Kap-Ges in eine Pers-Ges. Zum Beitritt weiterer Gesellschafter im Zusammenhang mit einem Formwechsel von Kap-Ges auf Kap-Ges s Prinz, GmbHR 2008, 626, beim Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co KG s Baßler, GmbHR 2007, 1252 unter Hinw auf das sog Treuhandmodell.

Der Formwechsel in eine Pers-Ges ist auch dann zulässig, wenn daran eine Kap-Ges beteiligt ist. Daher kann eine Kap-Ges auch in eine GmbH & Co KG formgewechselt werden (ebenso hierzu s Kallmeyer, GmbHR 1996, 80; Schulze zur Wiesche, DB 1996, 1539 und s Urt des Bay OLG v 05.07.1996, DB 1996, 1814). Weil der Rechtsträger beim Formwechsel nur sein Rechtskleid austauscht, setzt der Formwechsel an sich Gesellschafteridentität voraus. Der Eintritt neuer Gesellschafter ist beim Formwechsel grds nicht möglich. Die spätere Kpl-GmbH muss bereits vor dem Formwechsel Gesellschafterin der formwechselnden Kap-Ges sein. In der Begründung seines Urt v 09.05.2005 (HFR 2005, 1223; dazu auch s § 1 UmwStG Tz...