Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Bei einer AG bestehen zT entscheidende Strukturunterschiede zu einer GmbH. Für die Beurteilung einer vGA sind deshalb uU die gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten der AG zu berücksichtigen. Insbes die abw Vertretung der AG durch den Aufsichtsrat bei Vereinbarungen mit Vorstandsmitgliedern (s § 112 AktG) führt dazu, dass die Grundsätze der vGA für beherrschende Ges-GF einer GmbH nicht uneingeschr auf Vorstandsmitglieder einer AG, die zugleich Mehrheitsaktionäre sind, übertragbar sind. Bei Familiengesellschaften (s § 76 Abs 1 BetrVG 1952) können sich jedoch Besonderheiten ergeben, wenn eine neutrale Besetzung des Aufsichtsrats nicht gewährleistet ist und das Vorstandsmitglied deshalb seine Interessen durchsetzen kann; s Urt des BFH v 18.12.2002 (BFH/NV 2003, 946).

So sind zB auch Vereinbarungen im Zusammenhang mit einer Pensionszusage an ein Vorstandsmitglied einer AG, das gleichzeitig Alleinaktionär ist, nicht unter denselben Voraussetzungen als vGA anzusehen wie Vereinbarungen zwischen einem Ges-GF einer GmbH und seiner Kap-Ges. Eine vGA ist nach Auff des FG Berlin-BB (s Urt des FG Berlin-BB v 09.11.2011, EFG 2012, 873) nur dann zu bejahen, wenn die vertragliche Gestaltung im Verhältnis zwischen der AG und ihrem Vorstandsmitglied einseitig an den Interessen des Vorstandsmitglieds und nicht auf einen gerechten Ausgleich der beiderseitigen Interessen ausgerichtet ist. Begründet wird dies damit, dass die AG beim Abschluss von Verträgen nicht von ihrem Mehrheitsaktionär, sondern von dem Aufsichtsrat vertreten wird. Auch wenn der Mehrheitsaktionär einen gewissen Einfluss auf die Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats hat, so bleiben diese Einflussmöglichkeiten hinter denen eines beherrschenden Ges-GF einer GmbH zurück. Dies ist jedoch immer eine Entsch des jeweiligen Einzelfalles; dazu s auch § 8 Abs 3 Teil C Tz 228ff.

Zur Beherrschung von AG im StR s Böhmer (FR 2012, 862).

Hinsichtlich der Anwendung der Grundsätze der vGA auf einen Minderheitsaktionär (einer Familiengesellschaft) s Urt des FG Nds v 18.06.2003 (EFG 2003, 1650; rkr nach Rücknahme der NZB).

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