Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.6.3.2 Nur das Aktivvermögen ist Betriebsvermögen iSd § 8 Abs 4 S 2 KStG

Tz. 67

Stand: EL 70 – ET: 12/2010

Das Schr des BMF v 16.04.1999 (BStBl I 1999, 455 Rn 09) legt den in § 8 Abs 4 S 2 KStG verwendeten Begriff des BV mit dem BFH (s Urt des BFH v 13.08.1997, BStBl II 1997, 829 und v 08.08.2001, BStBl II 2002, 392) nicht bilanziell idS aus, dass damit der Saldo zwischen dem Aktiv- und dem Passivvermögen der Bil gemeint ist, sondern stellt isoliert auf die Aktivseite der Bil der Verlust-Kap-Ges ab (s Urt des BFH v 29.04.2008, GmbHR 2008, 1225). Der BFH will mit seiner Beschränkung auf das Aktivvermögen offensichtlich verhindern, dass bei einer überschuldeten Kap-Ges bereits die Zuführung von nur 1 EUR Barmitteln eine stschädliche Zuführung von neuem BV ist und damit zum Untergang des Verlustabzugs führt.

Das Abstellen auf das Aktiv- statt auf das bilanzmäßige BV beseitigt zwar das vom BFH gesehene Problem bei überschuldeten Kap-Ges, führt jedoch andererseits dazu, dass die Praxis auf BV-Verstärkungen ausweicht, die sich nur auf der Passivseite oder überhaupt nicht in der Bil niederschlagen. Es ist uE wenig überzeugend, eine auf der Aktivseite der Bil sich niederschlagende BV-Verstärkung als BV-Mehrung iSd § 8 Abs 4 KStG anzusehen, nicht jedoch eine solche auf der Passivseite der Bil.

Wer BV-Mehrungen auf der Passivseite der Bil als für die Zwecke des § 8 Abs 4 KStG unbeachtlich ansieht, der wird in dem Verzicht des AE der Verlust-Kap-Ges auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens keine BV-Zuführung iSd § 8 Abs 4 S 2 KStG sehen können (s Tz 74).

Tz. 68

Stand: EL 70 – ET: 12/2010

Auch Aktivzuführungen, die von einem Dritten, zB von einer Bank, ohne Mitwirkung der AE über eine Kreditgewährung finanziert werden (bil-technisch liegt eine schlichte Bil-Verlängerung vor), stellen bei dieser Betrachtungsweise eine (ggf stschädliche) BV-Zuführung iSd § 8 Abs 4 KStG dar, weil die Erhöhung der Aktivseite der Bil berücksichtigt wird, die gleichzeitige Erhöhung der Verbindlichkeiten auf der Passivseite der Bil jedoch als irrelevant angesehen wird (bestätigt durch Urt des BFH v 29.04.2008, BFH/NV 2008, 1965). Zu Recht krit s Frotscher (DStR 2002, 10, 14, 15; weiter in F/M, § 8 KStG Rn 188d) und s Lang (in E & Y, § 8 KStG Rn 1273.3).

Tz. 69

Stand: EL 70 – ET: 12/2010

Wenn als BV-Zuführungen iSd § 8 Abs 4 S 2 KStG nur Mehrungen der Aktivseite der St-Bil anzusehen sind, ergibt sich in den nachstehend genannten Fällen eine solche BV-Zuführung nicht (ebenso hierzu s Düll/Fuhrmann, DB 2000, 1166, 1170; weiter s Gosch, DStR 2003, 1917, 1919 und Eilers, FR 2004, 337, 339):

•	Nutzungseinlagen,
•	Leasing bzw Miete/Pacht statt Kauf von WG (GmbH-StB 8/2000, 228),
•	Verlagerung von Geschäftschancen in die Verlust-Kap-Ges hinein (zB Erteilung einer Auftragsarbeit für das Stammhaus); dazu s Urt des BFH v 07.08.2002 (BFH/NV 2003, 205).

Bei Zugrundelegung der "Kap-Situation-Verbesserungstheorie" des BFH (s Tz 140) wird dieses Ergebnis jedoch wieder fraglich.

Tz. 70

Stand: EL 66 – ET: 06/2009

Der BFH (s Urt des BFH v 17.10.2001, BStBl II 2002, 395) hat in einem nicht zu § 8 Abs 4 KStG ergangenen Urt die Anwendung des § 42 AO in einem Fall verneint, in dem die AE ihrer Verlust-Kap-Ges ein zinsloses Darlehen gewährten, die Kap-Ges das Kap zinsbringend anlegte und mit den Zinserträgen ihren stlichen Verlustabzug verringerte. UE stellt die Kap-Überlassung, wenn man mit dem BFH und der Fin-Verw die auf der Passivseite der Bil auszuweisende Darlehensverbindlichkeit außer Ansatz lässt, jedoch eine BV-Zuführung iSd § 8 Abs 4 S 2 KStG dar (s rkr Urt des FG Berlin-BB v 14.11.2007, DStRE 2008,757, weiter s Tz 67).

Tz. 71

Stand: EL 66 – ET: 06/2009

Ein weiterer Gestaltungsvorschlag (GmbH-StB 2001, 124) geht dahin, dass die Verlust-GmbH, bevor ihr AE seine Beteiligung veräußert, WG, in denen stille Reserven ruhen, an eine neu zu gründende Pers-Ges veräußert und dadurch ihren von § 8 Abs 4 KStG bedrohten Verlustabzug verringert. Auf der Stufe der Pers-Ges entsteht aus der Kaufpreiszahlung Abschr-Substrat, das in Form verringerter Gewinne oder stlich nutzbarer Verluste den MU zuzurechnen ist.

Wegen weiterer Gestaltungen mit dem Ziel der "Rettung" eines stlichen Verlustabzugs s Tz 130ff.

Tz. 72

Stand: EL 66 – ET: 06/2009

Wenn bei Bestehen einer kapitalistischen Betriebsaufspaltung eine BV-Zuführung nicht bei der Verlust-Betriebsgesellschaft, sondern bei der Besitzgesellschaft erfolgt und diese der Betriebsgesellschaft das zugeführte BV unentgeltlich oder verbilligt überlässt, kommt es bei der Verlust-Kap-Ges nicht zu einer Mehrung ihres Aktivvermögens, folglich ist § 8 Abs 4 S 2 KStG nicht anzuwenden (ebenso hierzu s GmbH-StB 2002, 152, oV). Wegen der Anwendbarkeit des § 8 Abs 4 S 1 KStG s Tz 130ff. Wegen des 40%igen BA-Abzugsverbots s § 3c EStG Tz 77ff.

Nach Auff von Neumann (StB 2002, 246, 258) ist die unentgeltliche Überlassung von BV zur Nutzung durch die Verlust-Kap-Ges in Bezug auf § 8 Abs 4 S 2 KStG nicht zielführend, weil sich dadurch das BV der Verlust-Kap-Ges (Firmenwert, Nutzungsrecht) erhöht.

Tz. 73

Stand: EL 68 – ET: 03/2010

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