Tz. 39

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Die Voraussetzungen der mehrheitsvermittelnden Beteiligung müssen zum Zeitpunkt des Anteilstauschs (s Tz 42) vorliegen (glA s Schmitt, in S/H/S, 8. Aufl, § 21 UmwStG Rn 45; s W/M, § 21 UmwStG Rn 147; s Behrens, in H/M, 4. Aufl, § 21 UmwStG Rn 161; s Nitzschke, in Blümich, § 21 UmwStG 2006 Rn 36). Es ist eine Stichtagsbetrachtung auf die Verhältnisse bei der Übernehmerin eine logische Sekunde nach der Übertragung der erworbenen Beteiligung (s Tz 33) anzustellen. Da der Anteilstausch stlich nicht zurückbezogen werden kann (s Tz 43), stellt sich die Frage nicht, ob die Mehrheit der Stimmrechte beim Umwandlungsbeschl/Abschluss des Einbringungsvertrags oder zum rückbezogenen Einbringungsstichtag gegeben sein muss.

Zum bisherigen Recht der Behandlung eines qualifizierten Anteilstauschs bei § 20 Abs 1 S 2 UmwStG aF vertritt die FinVerw, dass die mehrheitsvermittelnde Beteiligung im Fall der Rückbeziehung bereits im Zeitpunkt des Umwandlungsbeschl vorgelegen haben muss (s Schr des BMF v 25.03.1998, BStBl I 1998, 268 unter Rn 20.19). Da (auch) im geltenden Recht beim (Ausnahme-)Fall eines Anteilstauschs gem § 21 Abs 1 S 2 Nr 2 UmwStG im Wege des Formwechsels eine Rückbeziehung möglich ist (s Tz 42), gilt dies hier entspr.

 

Tz. 40

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Geht die Stimmenmehrheit nach dem Anteilstausch (zB durch Veräußerung der Anteile oder Teilen davon) verloren, hat dies nachträglich keine Auswirkungen auf den Tatbestand des (qualifizierten) Anteilstauschs. § 21 Abs 1 S 2 Nr 1 UmwStG beinhaltet diesbzgl keine "Behaltensfrist" (s W/M, § 21 UmwStG Rn 148; s Schmitt, in S/H/S, 8. Aufl, § 21 UmwStG Rn 45). Einen Gestaltungsmissbrauch iSd § 42 AO verneinen Nitzschke (in Blümich, § 21 UmwStG 2006 Rn 36); und Behrens (in H/M, 4. Aufl, § 21 UmwStG Rn 162), wenn ein zur Mehrheitsbeteiligung iSd § 21 Abs 1 S 2 Nr 1 UmwStG fehlender (geringer) Beteiligungsanteil vor der Einbringung von der Übernehmerin erworben und alsbald wieder veräußert wird (wenn nicht der Erwerb und die anschließende Verminderung der Beteiligung von vornherein planmäßig erfolgen; selbst in diesem Fall einen Gestaltungsmissbrauch verneinend s Behrens, in H/M, 4. Aufl, § 21 UmwStG Rn 162; und s Rabback, in R/H/vL, 2. Aufl, § 21 UmwStG Rn 70). Ein typisierter "Missbrauch" liegt gem § 22 Abs 2 S 1 UmwStG nur vor, wenn und soweit die Übernehmerin nach einem stbegünstigten Anteilstausch durch einen nicht von § 8b Abs 2 KStG begünstigten Einbringenden die erworbene Beteiligung veräußert. Ebenfalls soll kein Gestaltungsmissbrauch im Fall der Einbringung einer mehrheitsvermittelnden Beteiligung vorliegen, wenn alsbald nach der Einbringung die Mehrheit der Stimmrechte verloren geht, weil die Übernehmerin an einer Kap-Erhöhung bei der erworbenen Gesellschaft nicht teilnimmt (s Milatz/Lüttiken, GmbHR 2001, 560).

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