Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.1.4 Formwechsel (§ 1 Abs 1 Nr 2 UmwStG iVm §§ 190–304 UmwG)

Tz. 32

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

§ 1 Abs 1 Nr 2 UmwStG erfasst den Formwechsel einer Kap-Ges in eine Pers-Ges. An einem Formwechsel ist nur ein einziger Rechtsträger beteiligt. Es ändern sich dessen Rechtskleid und Struktur, ohne dass Vermögen übertragen wird. Seine Identität bleibt damit gewahrt. Es bleibt neben dem Vermögensbestand im Grundsatz auch der Kreis der Gesellschafter des formwechselnden Rechtsträgers unverändert. Eine Aufnahme weiterer Gesellschafter anlässlich des Formwechsels ist wegen des Grundsatzes der Mitgliederidentität (§ 202 Abs 1 Nr 2 UmwG) grds nicht möglich (s Tz 111; aber s UmwSt-Erl 2011, Rn 01.11). Dieses Identitätserfordernis verhindert den unmittelbaren Formwechsel einer Einmann-Kap-Ges in eine Pers-Ges. Da Letztere aus mind zwei Gesellschaftern bestehen muss, tritt der formwechselnden Kap-Ges vor der Umwandlung ein weiterer Gesellschafter bei.

Wegen der Beteiligung einer UG (haftungsbeschränkt) am Umwandlungsvorgang s Tz 15a.

Tz. 33

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Eine Kap-Ges kann auch in eine Pers-Ges formwechseln, an der eine andere Kap-Ges beteiligt ist (zB Formwechsel einer Kap-Ges in eine GmbH & Co KG (hierzu s Kallmeyer, GmbHR 1996, 80; s Schulze zur Wiesche, DB 1996, 1539 und s Urt des Bay OLG v 05.07.1996, DB 1996, 1814). Auch hier gilt das Gebot der Kontinuität der Mitgliedschaft, so dass der Eintritt neuer Gesellschafter grds nicht möglich ist. Die spätere Kpl-GmbH muss bereits vor dem Formwechsel Gesellschafterin der formwechselnden Kap-Ges sein (s W/M, UmwG, § 228 Rn 94ff). Jedoch s Urt des BGH v 09.05.2005 (HFR 2005, 1223); in dessen Begr erklärt der BGH den Zutritt eines neuen Gesellschafters "im Zuge des Formwechsels" für zulässig (dazu auch s Stratz, in S/H/S, 6. Aufl, § 226 UmwG Rn 3). Zum Austritt eines Gesellschafters beim Wechsel der GmbH in eine GbR s Urt des BFH v 31.05.2010 (BFH/NV 2010, 1878); zum Formwechsel einer GmbH & Co KG in eine AG unter Zurückbehaltung der Anteile an der Komplementärin durch einen MU, s BFH v 16.12.2009 (BStBl II 2010, 808). Greve (in H/M, 4. Aufl, § 9 UmwStG Rn 15ff) zeigt eine Hilfskonstruktion für den Fall auf, dass die spätere Kpl-GmbH an der Zielgesellschaft (KG) nicht mehr bzw nur noch minimal beteiligt sein soll. Dabei wird der künftigen Kpl-GmbH lediglich eine treuhänderische Beteiligung für einen der anderen Gesellschafter eingeräumt, die später wieder an den Treugeber zurückfällt. Zur Reichweite des Gebots der Kontinuität der Mitgliedschaft auch s Tz 111.

Entscheidend dafür, ob eine Kap-Ges in eine Pers-Handels-Ges oder in eine GbR formwechselt, ist der Unternehmensgegenstand der Kap-Ges (s § 228 Abs 1 UmwG). Eine Pers-Handels-Ges als aufnehmende Gesellschaft bedarf der Eintragung ins H-Reg; eine GbR darf nicht im H-Reg eingetragen werden.

Tz. 34

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Hr-lich nicht zulässig ist der Formwechsel einer Kap-Ges in ein Einzelunternehmen. Zur Frage des Austrittszeitpunkts im Falle des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafter in der Zeit zwischen Umwandlungsbeschl und Eintragung s Beschl des BFH v 05.05.2010 (BFH/NV 2010, 1878).

Tz. 35

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Der Formwechsel in eine Partnerschaftsgesellschaft setzt nach § 228 Abs 3 S 1 UmwG voraus, dass im Zeitpunkt des Wirksamwerdens alle AE der formwechselnden Kap-Ges natürliche Personen sind, die einen freien Beruf iSd § 1 Abs 1 und 2 PartGG ausüben.

Tz. 36

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Übersicht über die Möglichkeiten des Formwechsels nach dem UmwG

Zu den Möglichkeiten ebenfalls s UmwSt-Erl 2011, Rn 01.12.

von/auf	GbR	Pers-Handels-Ges	Partnerschaft	GmbH	AG	KGaA	eG
Pers-Handels-Ges	§ 190 Abs 2 iVm § 1 Abs 2	§ 190 Abs 2 iVm § 1 Abs 2	§ 190 Abs 2 iVm § 1 Abs 2	§§ 190–213 §§ 214–225	§§ 190–213 §§ 214–225	§§ 190–213 §§ 214–225	§§ 190–213 §§ 214–225
GmbH inkl UG	§§ 190–213 § 226 §§ 228–237	§§ 190–213 § 226 §§ 228–2371)	§§ 190–213 § 226 §§ 228–237	–	§§ 190–213 § 226 §§ 238–250	§§ 190–213 § 226 §§ 238–250	§§ 190–213 § 226 §§ 251–257
AG	§§ 190–213 § 226 §§ 228–237	§§ 190–213 § 226 §§ 228–237	§§ 190–213 § 226 §§ 228–237	§§ 190–213 § 226 §§ 238–250	–	§§ 190–213 § 226 §§ 238–250	§§ 190–213 § 226 §§ 251–257
KGaA	§§ 190–213 §§ 226–237	§§ 190–213 §§ 226–237	§§ 190–213 §§ 226–237	§§ 190–213 §§ 226–227 §§ 238–250	§§ 190–213 §§ 226–227 §§ 238–250	–	§§ 190–213 §§ 226–227 §§ 251–257
eG	–	–	–	§§ 190–213 §§ 258–271	§§ 190–213 §§ 258–271	§§ 190–213 §§ 258–271	–
eV/wirtsch Verein	–	–	–	§§ 190–213 §§ 272–282	§§ 190–213 §§ 272–282	§§ 190–213 §§ 272–282	§§ 190–213 § 272 §§ 283–290
VVaG	–	–	–	–	§§ 190–2132) §§ 291–300	–	–
Kö / Anstalt des öff Rechts	–	–	– §§ 301–303	§§ 190–213 §§ 301–303	§§ 190–213 §§ 301–303	§§ 190–213	–

1)	Eine Kap-Ges kann auch formwechselnd auf eine GmbH & Co KG umgewandelt werden.
2)	Nur große VVaG; zum Vorliegen eines kleinen VVaG s § 53 VAG.

Tz. 37

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Das Gleiche nochmals in anderer Darstellungsform:

übernehmender/neuer Rechtsträger	GbR	Pers-Handels-Ges	Partnerschaft	Kap-Ges	eG
übertragender Rechtsträger
Partnerschaft	○	○		×	×
Pers-Handels-Ges	○	○	○	×	×
Kap-Ges	×	×	×	×	×
eG				×
eV				×	×
...