Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 11 Zur Anwendung des § 8c KStG bei der Gewerbesteuer

Ausgewählte Literaturhinweise:

Kupfer/Göller/Leibner, Droht der Untergang von Gewerbeverlusten nach § 10a GewStG bei MU-schaften? Ubg 2014, 361;

Suchanek/Rüsch, Gewstliche Organschaft und Zinsschranke im Organschaftsfall – Die Wirkungen des § 8c KStG, DStZ 2014, 871;

Suchanek/Rüsch, Verlustabzugsbeschränkung für Kö – Anm zum Entw eines BMF-Schr v 15.04.2014 zu § 8c KStG unter Berücksichtigung der Konzernklausel und Stille-Reserven-Klausel, DStZ 2014, 419;

Neyer, Verlustnutzung nach schädlichem Erwerb: Sonderprobleme bei unterjähriger Anteilsübertragung, DStR 2015, 1777;

Seer, Unterjähriger Beteiligungswechsel bei der Organschaft und Verlustabzugsbeschränkung nach § 8c Abs 1 KStG, § 10a S 10 GewStG, FR 2015, 729;

Moritz, Unterjähriger Beteiligungswechsel bei Organschaft – Verlustabzugsbeschränkung nach § 8c Abs 1 KStG, § 10a S 10 GewStG?, GmbHR 2016, 861;

Suchanek/Hesse, § 10a S 10 GewStG – Die entspr Anwendung des §§ 8c, 8d KStG auf die Fehlbeträge, DK 2017, 335;

Böing/Dokholian, Anwendung des BMF-Schr zu § 8c KStG auf die GewSt, GmbH-StB 2018, 50;

Neumann/Heuser, Neues BMF-Schr zu § 8c KStG, GmbHR 2018, 21;

Suchanek/Rüsch, Verlustabzugsbeschränkungen für Kö: Das neue BMF-Schr zu § 8c KStG und die gleichlautenden Erl zu § 10a S 10 GewStG, Ubg 2018, 10.

Tz. 386

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Nach § 10a S 10 GewStG ist auf gewstliche Fehlbeträge von Kö § 8c KStG entspr anzuwenden. Das gilt auch für den gewstlichen Fehlbetrag einer MU-Schaft, soweit dieser

1. einer Kö unmittelbar oder
2. einer MU-Schaft, soweit an dieser eine Kö unmittelbar oder mittelbar über eine oder mehrere Pers-Ges beteiligt ist,

zuzurechnen ist.

Der Ges-Wortlaut trifft jegliche gewstliche Fehlbeträge der einer Kö iSd § 8c Abs 1 KStG nachgelagerten Pers-Ges. Nicht nur der Wechsel der MU der Pers-Ges führt entspr der in R 10a.3 Abs 3 GewStR 2009 wiedergegebenen Grundsätze zum anteiligen Untergang der Fehlbeträge, sondern auch ein nach den Kriterien des § 8c Abs 1 KStG schädlicher Beteiligungserwerb bei einer unmittelbar oder mittelbar an der Pers-Ges beteiligten Kö. Dazu s auch, mit Bsp, Suchanek (Ubg 2009, 178, 182), der sich krit mit der Neuregelung auseinandersetzt. Ob und in welchem Umfang § 8c KStG auf gewstliche Fehlbeträge von MU-Schaften (an denen eine Kö unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist) Anwendung findet, entscheidet sich allein nach den Verhältnissen auf der Ebene der Kö (s Kupfer/Göller/Leibner, Ubg 2014, 361, 367 mit Bsp). Die Rechtsfolgen treten bei nachgeordneten Pers-Ges auch dann ein, wenn bei der übergeordneten Kö ein Verlustvortrag nicht besteht.

Nach Auff von Kollruss/Weißert/Ilin (DStR 2009, 88) erfasst § 10a S 10 GewStG idFd JStG 2009 nur einer Kö iSd § 8c KStG nachgeordnete MU-Schaften, nicht jedoch die unmittelbare oder mittelbare Übertragung des Kpl-Anteils an einer KGaA (ebenso hierzu s Tz 74). Wegen der Kappung gewstlicher Fehlbeträge iVm § 8c KStG s auch Kutt/Möllmann (DB 2009, 2564 und DB 2010, 1150); s Weber (Ubg 2010, 201); und s Hierstetter (DB 2010, 1089).

Die zunächst im Entw des BMF-Schr zu § 8c KStG v 15.04.2014 noch enthaltenen Ausführungen zur Anwendung des § 8c KStG auf gewstliche Fehlbeträge (§ 10a S 10 GewStG) sind nunmehr gesondert in dem gleichlautenden Ländererl v 29.11.2017 (BStBl I 2017, 1643) veröffentlicht.

Danach sind die im BMF-Schr v 28.11.2017 zur Anwendung des § 8c KStG enthaltenen Grundsätze grds auch bei der GewSt uneingeschr anzuwenden.

Zu beachten ist, dass die Frage der Verfassungswidrigkeit des § 8c KStG (s Tz 36ff) über den Verweis in § 10a S 10 GewStG auch Bedeutung für GewSt-Zwecke hat.

Zur Anwendung des § 8d KStG auf gewstliche Fehlbeträge s § 8d KStG Tz 86ff.

Tz. 387

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

§ 10a S 10 GewStG regelt die entspr Anwendung des § 8c KStG auf gewstliche Fehlbeträge sowohl für den Fall, dass der Fehlbetrag unmittelbar bei einer Kö entsteht (s § 10a S 10 Hs 1 GewStG), als auch für den Fall, dass der Fehlbetrag bei einer Pers-Ges anfällt, an der die Kö unmittelbar (s § 10a S 10 Hs 2 Nr 1 GewStG) oder mittelbar über weitere Pers-Ges (s § 10a S 10 Hs 2 Nr 2 GewStG) beteiligt ist.

In den Fällen des § 10a S 10 Hs 1 GewStG ist die Quote des schädlichen Beteiligungserwerbs bei der Verlust-Kö für Zwecke der KSt und der GewSt identisch. Bei nachgeordneten Pers-Ges (§ 10a S 10 Hs2 GewStG) wirkt dagegen die Verlustabzugsbeschränkung des § 8c KStG ausgehend von der Verlust-Kö unter Berücksichtigung der jeweiligen Beteiligungsverhältnisse (mathematisch durchgerechnet) in der Beteiligungskette nach unten fort.

Sofern einer Kö mehrstöckige Pers-Ges nachgeordnet sind, gehen Suchanek/Hesse (s DK 2017, 335, 336) zutr davon aus, dass § 10a S 10 Hs 2 Nr 2 GewStG weitreichender ist als die ansonsten bei § 10a GewStG anzuwendenden Grundsätze der Unternehmeridentität (hierzu s R10a.3 Abs 1 und Abs 3 GewStR 2009).

Beispiel (in Anlehnung an Suchanek/Hesse, DK 2017, 336):

Sachverhalt:

M ist Alleingesellschafter der M-GmbH, die wiederum zu 60 % an der T-KG beteiligt ist. Die T-KG hält 40 % der Anteile an der E-KG.

Alt 1: M veräußert seine Anteile...