BSG Urteil vom 17.12.1981 - 10 RKg 12/81

Beteiligte

Kläger und Revisionskläger

Beklagte und Revisionsbeklagte

Tatbestand

I

Streitig ist der Anspruch des Klägers auf das gesetzliche Kindergeld ab 1. September 1979 für seine in einem Internat in Portugal lebende Tochter.

Der Kläger ist portugiesischer Staatsangehöriger. Für seine im Oktober 1962 geborene und seit Oktober 1966 in der Bundesrepublik Deutschland lebende Tochter erhielt er von der Beklagten Kindergeld in der in § 10 Bundeskindergeldgesetz (BKGG) bestimmten Höhe.

Im Oktober 1978 kehrte die Tochter nach Portugal zurück, um dort eine Schule zu besuchen. Sie wohnt dort in einem Internat. Die Beklagte gewährte dem Kläger zunächst weiterhin das gesetzliche Kindergeld, entzog es ihm dann aber durch Bescheid vom 8. August 1979 mit Ablauf des Monats Juni 1979. Der Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 7. September 1979).

Der Kläger beantragte am 15. August 1979, ihm das Kindergeld wieder zu gewähren, weil seine Tochter lediglich deshalb nach Portugal gegangen sei, um dort nach zweijährigem Schulbesuch die portugiesische Abiturprüfung abzulegen. Anschließend wolle sie wieder in der Bundesrepublik Deutschland, wo sie auch ihre Ferien bei ihren Eltern verbringe, die Schule besuchen und das deutsche Abitur machen. Diesen Antrag lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 24. September 1979). Der Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 8. November 1979). Das Sozialgericht (SG) Dortmund verurteilte die Beklagte, dem Kläger ab September 1979 volles Kindergeld zu zahlen (Urteil vom 26. Juni 1980). Das Landessozialgericht (LSG) für das Land Nordrhein-Westfalen hat das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 24. Februar 1981).

Mit der zugelassenen Revision rügt der Kläger sinngemäß eine Verletzung des § 2 Abs. 5 BKGG i.V.m. § 30 Abs. 3 Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil - (SGB 1) und beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 24. Februar 1981 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 26. Juni 1980 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Sie ist zurückzuweisen.

Zu Recht hat die Beklagte dem Kläger für seine Tochter, die in Portugal eine Schule besucht und dort in einem Internat wohnt, das Kindergeld nach § 10 BKGG versagt. Das Kindergeld nach Art 27 Abs. 2 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Portugiesischen Republik über soziale Sicherheit vom 6. November 1964 i.d.F. des Ergänzungsabkommens vom 30. September 1974 (BGBl. II 1975, 381) ist nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits. Die Beklagte hat sich jedoch in der mündlichen Verhandlung bereit erklärt, den Kläger hierzu auf seinen Kindergeldantrag hin zu verbescheiden.

Die Anwendung des deutsch-portugiesischen Sozialversicherungsabkommens auf den Kläger führt nicht zum Ausschluß der Vorschriften des BKGG. Denn das Sozialversicherungsabkommen greift hinsichtlich des Kindergeldes erst dann ein, wenn nach dem BKGG ein Anspruch nicht begründet ist. Der gesetzliche Kindergeldanspruch setzt zwar nicht die deutsche Staatsangehörigkeit voraus (vgl. BSG SozR 5870 § 1 Nr. 7), wohl aber den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Antragstellers (§ 1 Nr. 1 BKGG) und des Kindes (§ 2 Abs. 5 BKGG) im Geltungsbereich des Gesetzes. An dem letzteren fehlt es hier.

Vorauszuschicken ist, daß der Anwendung des durch das 8. Gesetz zur Änderung des BKGG vom 14. November 1978 (BGBl. I S. 1757) neu gefaßten § 2 Abs. 5 BKGG verfassungsrechtliche Bedenken nicht begegnen. Diese Vorschrift bringt das Territorialitätsprinzip wieder verstärkt zur Geltung, indem sie Kinder, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich des BKGG haben, bei der Gewährung des Kindergeldes nach dem BKGG nicht berücksichtigt. Darauf weisen die Gesetzesmaterialien ausdrücklich hin (BT-Drucks. 8/2102, 4/5; BT-Drucks 8/2183, 6/7). Bedenken des Bundesrates gegen diese Neuregelung waren nicht verfassungsrechtlicher Art (BT-Drucks 8/2120, 9). Der erkennende Senat hat schon im Urteil vom 22. Januar 1981 (-10/8 b RKg 7/79 -= SozR 5870 § 2 Nr. 21) unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 23, 258 ff.) und des Bundessozialgerichts - BSG - (BSGE 25, 295 ff.; BSG SozR 5870 § 2 Nr. 11) Regelungen des Kindergeldrechts, die auf dem Territorialitätsgrundsatz beruhen, für verfassungsmäßig erachtet.

Der allgemeine Gleichheitssatz (Art 3 Abs. 1 Grundgesetz -GG-) wird durch § 2 Abs. 5 BKGG nicht verletzt. Sinn und Zweck des mit dem Kindergeld beabsichtigten Familienlastenausgleichs im Geltungsbereich des Gesetzes rechtfertigen es, im Inland lebende Kinder anders zu behandeln als im Ausland lebende. Kinder, die im Ausland leben, verursachen zwar durch ihre Unterbringung und den sonstigen Unterhalt ebenso Kosten, wie im Inland lebende Kinder. Das Kindergeldrecht dient jedoch nicht dem Ausgleich jeder von Kindern ausgehenden finanziellen Belastung, sondern will nur die Familien im Geltungsbereich des Gesetzes begünstigen, in denen Kinder dauernd leben. Derjenige, der einem Kind im Geltungsbereich des Gesetzes eine Heimstatt bietet und sich um sein persönliches Wohl kümmert, soll für die damit verbundenen persönlichen und finanziellen Opfer einen Ausgleich von der Gesellschaft erhalten (BVerfGE 22, 163, 169, 173; 23, 258, 263, 264; BSG SozR 5870 § 2 Nr. 11).

In der Begrenzung auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, den Geltungsbereich des BKGG (vgl. hierzu den Grundsatz des § 1 Nr. 1 BKGG), kommt der das Kindergeldrecht beherrschende Gedanke zum Ausdruck: Wer im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ein Kind aufzieht und dadurch einen Beitrag zur künftigen politischen, wirtschaftlichen und sozialen Existenz der Gesellschaft in diesem Staat leistet, soll dafür einen gewissen Ausgleich von der Gesellschaft erhalten. Dabei konnte der Gesetzgeber grundsätzlich nur von den im Bundesgebiet erzogenen und aufgewachsenen Kindern das Hineinwachsen in die politische, wirtschaftliche und soziale Verbundenheit der Gesellschaft dieses Staatsgebietes erwarten, nicht aber von Kindern, die im Ausland leben und deshalb mit Wahrscheinlichkeit in die dort existierende staatliche Gesellschaft und somit gerade nicht in die der Bundesrepublik Deutschland hineinwachsen werden. Das lassen insbesondere die in § 2 Abs. 5 Satz 2 BKGG gezogenen Sondertatbestände des § 1 Nr. 2 BKGG erkennen. In diesen Fällen bleibt trotz und während des Auslandsaufenthalts der Eltern und Kinder oder der Eltern oder Kinder allein der Anspruch auf Kindergeld dann erhalten, wenn der Auslandsaufenthalt entweder zeitlich begrenzt (vgl. § 1 Nr. 2 Buchst a BKGG) oder von seinem Anlaß her nicht geeignet ist, die Bindungen politischer, wirtschaftlicher und sozialer Art zur Bundesrepublik zu lösen (vgl. § 1 Nr. 2 Buchst b, c und d BKGG ).

Auch ein Verstoß gegen Art 3 Abs. 3 GG ist nicht zu erkennen. § 2 Abs. 5 BKGG benachteiligt niemanden wegen seiner Abstammung, seiner Heimat oder Herkunft. Denn danach haben nicht nur Ausländer, sondern auch Deutsche für die Kinder, welche weder einen Wohnsitz noch den gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich des BKGG haben, keinen Anspruch auf das gesetzliche Kindergeld.

§ 2 Abs. 5 BKGG verletzt auch nicht Art 6 Abs. 1 GG, wonach Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stehen. Denn der verfassungsrechtliche Schutzauftrag gebietet dem Staat nicht, jegliche die Familie treffende Belastung auszugleichen (BVerfGE 23, 258, 263).

Verfassungsrechtlich unbedenklich ist endlich, daß der Gesetzgeber die frühere Regelung des § 2 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 a BKGG ab 1. Januar 1979 gestrichen hat. Danach hatten Ausländer, die insgesamt mindestens 15 Jahre lang einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich des BKGG gehabt hatten, Anspruch auf gesetzliches Kindergeld auch für Kinder, die hier weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten. Der Wegfall dieser früheren, die Ausländer begünstigenden Regelung verletzt weder den Gleichbehandlungsgrundsatz noch das Rechts- und Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs. 1, 3 GG). Der Gesetzgeber kann Durchbrechungen des Territorialitätsprinzips zulassen, sie aber auch wieder beseitigen. Das Bundesverfassungsgericht hat in den bereits genannten Entscheidungen wiederholt ausgesprochen, daß der Gesetzgeber gerade im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit einen weiten Gestaltungsspielraum hat. In diesem Bereich ist somit das Vertrauen auf den Fortbestand der den Ausländern günstigen Regelung des § 2 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 a BKGG a.F. für die Zukunft grundgesetzlich nicht geschützt. Einen gewissen Vertrauensschutz hat der Gesetzgeber diesem Personenkreis gleichwohl durch die bis zum 31. Dezember 1979 geltende Übergangsregelung gewährt.

Die in § 2 Abs. 5 Satz 1 BKGG verwendeten Begriffe "Wohnsitz" und "gewöhnlicher Aufenthalt" sind in § 30 Abs. 3 SGB 1 auch für das Kindergeldrecht (§ 25 Abs. 1 SGB 1) definiert. Danach hat jemand einen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, daß er die Wohnung behalten und benutzen wird (Satz 1); den gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, daß er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt (Satz 2).

Wie der Senat schon mehrfach entschieden hat, stimmen die Begriffsbestimmungen des § 30 Abs. 3 SGB 1 mit den im Steuerrecht geltenden Begriffen "Wohnsitz" und "gewöhnlicher Aufenthalt" i.S. der §§ 8 und 9 der Abgabenordnung vom 16. März 1976 (BGBl. I S. 613; AO 1977) überein (BSG SozR 5870 § 1 Nrn. 4, 6). Im Gegensatz zu den §§ 7 und 8 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) ist, was bereits aus dem Wortlaut hervorgeht - nicht der Wille eines Menschen, an einem Ort einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen, entscheidend; vielmehr sind - damit Manipulationen begegnet werden kann (vgl. Burdenski/von Maydell/Schellhorn, Gemeinschaftskommentar zum SGB , Allgemeiner Teil, RdNr. 39 zu § 30) - die tatsächlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten ausschlaggebend. Wegen dieser objektiven wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist es ohne Bedeutung, wo jemand polizeilich gemeldet ist (BSG SozR 5870 § 1 Nr. 4). Abweichend von den §§ 8 und 11 BGB können auch Minderjährige ohne den Willen ihres gesetzlichen Vertreters selbständig einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt begründen (Wannagat, Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil, RdNr. 16 zu § 30; Schwarz, Kommentar zur Abgabenordnung, Stand: Oktober 1981, RdNr. 2 zu § 8); die sozialrechtliche Handlungsfähigkeit des § 36 SGB 1 ist dabei ebenfalls unbeachtlich.

Die Entscheidungen über Kindergeldansprüche erfordern die erstmalige Bewältigung und fortlaufende Kontrolle großer Gruppen gleichartiger oder ähnlicher Vorgänge. Sie sind nach der Natur der Sache gegenwartsorientiert und zugleich - durch ihre Dauerwirkung - zukunftsbezogen. Da vor diesen Entscheidungen im Interesse der Antragsteller Entwicklungen über längere Zeiträume nicht abgewartet werden können, müssen sich die Entscheidungen regelmäßig nach den der Lebenserfahrung entspringenden Grundsätzen ausrichten. Wesentlich sind daraus für die hier zu entscheidende Frage folgende drei Grundsätze: Die eindeutig überwiegende Mehrheit aller Menschen wohnt in dem Staat, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt. Kinder verbleiben bis zum Abschluß ihrer Ausbildung, also bis zum Beginn der angestrebten und dann möglichen wirtschaftlichen Selbständigkeit in einer - wenn auch vielgestaltigen und sich wandelnden - Wohn- und Lebensgemeinschaft mit den Eltern. Dem Begriff der Ausbildung, insbesondere dem der Schulausbildung, haftet das Merkmal der "Dauer bis zum Ausbildungsziel" an, wobei sich die exakte zeitliche Dauer wegen der stets möglichen Notwendigkeit, einzelne Ausbildungsabschnitte zu wiederholen oder der Ausbildung eine persönlich oder fachlich bedingte andere oder weitere Richtung zu geben, nicht sicher bestimmen läßt.

Nach diesen Grundsätzen ist zunächst die Mitnahme der Kinder aus dem Heimatland in das Gastland, also in das Land, in das die Eltern nach ihrer freien Entscheidung übersiedeln, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbleibens im heimatlichen Staatsgebiet. Aufrechterhalten und betont wird dabei allerdings die familiäre Wohn- und Lebensgemeinschaft. Entschließen sich dann aber die ins Ausland (Gastland) übergesiedelten Eltern, ihre Kinder zur Ausbildung in das Heimatland zurückzuschicken, so geben sie im Interesse der Ausbildung ihrer Kinder auch die zunächst auf Dauer angelegte und im Gastland fortgesetzte Wohn- und Lebensgemeinschaft mit den Kindern jedenfalls bis zu einem etwaigen Abbruch der Ausbildung und damit auf unbestimmte Dauer auf. Mit dem Schulbesuch in der Heimat werden die natürlichen Bindungen in sprachlicher, gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Hinsicht an den heimatlichen Kulturkreis hergestellt oder wiederhergestellt und gefestigt, mit dem von den Eltern angestrebten Ergebnis, daß die Kinder im Heimatland mit einer erfolgreichen Schulausbildung eine Grundlage für ihren weiteren Lebensweg haben, sei es für eine weitere Berufsausbildung oder für eine dem Lebensunterhalt dienende Tätigkeit oder Beschäftigung in der Heimat. Zugunsten der Ausbildung in der Heimat wird die familiäre Wohn- und Lebensgemeinschaft zwischen Kindern und Eltern für die zeitlich nicht absehbare Dauer der Ausbildung aufgegeben. Damit entfallen für diese Kinder während der Dauer ihrer Ausbildung im Heimatland Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im Gastland Bundesrepublik Deutschland i.S. von § 30 SGB 1 und § 2 Abs. 5 BKGG.

Bei dieser Beurteilung kommt es weder auf das Alter der Kinder noch darauf an, ob Vorsorge dafür getroffen ist, daß sie während der Schulferien besuchsweise Unterkunft in der Wohnung ihrer Eltern im Gastland finden können. Wie bereits ausgeführt, sind die zivilrechtlichen Vorschriften über den Wohnsitz Minderjähriger (§§ 8 und 11 BGB) für die steuerrechtlichen und damit auch für die sozialrechtlichen Begriffe des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthalts nicht anwendbar. Die Grenze von 16 Jahren, die das LSG gezogen hat, erscheint deshalb bei Betrachtung der tatsächlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten, auf die es entscheidend ankommt, nicht sachgerecht. Gerade dann, wenn die Kinder bereits zu einem frühen Zeitpunkt die Ausbildung in ihrem Heimatland beginnen, ist für eine besonders lange Zeit eine Rückkehr und damit auch eine Integration in die Bundesrepublik Deutschland nicht geplant. Auch der Hinweis auf die Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Ausländergesetzes überzeugt nicht. Danach bedürfen Ausländer, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, keiner Aufenthaltserlaubnis. Diese einer Empfehlung des Europarats vom 11. Juli 1952 über die Eintragung von Kindern in die Familienpässe der Eltern entsprechende Regelung (vgl. Schiedermair, Handbuch des Ausländerrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1968 S. 98 und 107) besagt nichts darüber, wo der Wohnsitz der Kinder vor und nach Vollendung des 16. Lebensjahres ist. Solange der Ausbildungsaufenthalt im Heimatland andauert, fehlt es mithin aus den dargelegten Gründen am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland als Voraussetzung des Kindergeldanspruchs.

Gegen die Auffassung des Senats kann nicht eingewendet werden, die Begriffe "Wohnsitz" und "gewöhnlicher Aufenthalt würden bei Ausländern und deutschen Staatsangehörigen unterschiedlich ausgelegt. Die tatsächlichen Verhältnisse, in denen sich die Tochter des Klägers befindet, unterscheiden sich wesentlich von den Fällen, in denen Kinder deutscher Eltern sich nur vorübergehend im Ausland zur Schul- oder Berufsausbildung aufhalten. Hier ist in der Regel ein absehbarer Rückkehrzeitpunkt ins Auge gefaßt. Wenn sich jedoch der Auslandsaufenthalt ausdehnt, ist es nicht ausgeschlossen, daß auch diese Kinder ihren Wohnsitz bei den Eltern im Inland verlieren (vgl. Schwarz, a.a.O., RdNr. 11, 14 zu § 8; Sixtus/Haep, Die Kindergeldgesetze und ihre Anwendung, Band 1, 3. Aufl., Stand: 1. März 1971, RdNr. 36 zu § 2 BKGG; die gegenteilige Auffassung von Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, 10. Aufl. 1980, RdNr. 4 zu § 8, dies sei nur dann der Fall, wenn der Student sich wirtschaftlich vom Elternhaus getrennt habe, wird den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht; wegen bürgerlich-rechtlicher Orientierung unzutreffend Wickenhagen/Krebs, BKGG, Band 2 Stand: Juli 1981 RdNr. 31 zu § 2).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz.10 RKg 12/81

Bundessozialgericht

Verkündet am

17. Dezember 1981

Fundstellen

BSGE, 49