BSG Urteil vom 06.09.1995 - 14 REg 1/95

Entscheidungsstichwort (Thema)

Erziehungsgeld. Ausländer. Vertrauensschutz. unechte Rückwirkung. Aufenthaltsbefugnis. Aufenthaltserlaubnis. Flüchtling. Kind. Geburt. Zeugung. Schwangerschaftsabbruch. Lebensschutz

Leitsatz (amtlich)

1. Die Neufassung des BErzGG durch das Gesetz zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms ist auch auf Kinder anzuwenden, die zwar vor dessen Inkrafttreten gezeugt, aber erst nachher geboren wurden.

2. Die Änderung des § 1 BErzGG durch das Gesetz zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms, nach der die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis den Anspruch eines Ausländers auf Erziehungsgeld nicht mehr begründen kann, ist verfassungsgemäß.

Normenkette

BErzGG § 1 Abs. 1a, §§ 2, 4, 8, 16, 39; FKPG Art. 4 Nr. 1, Art. 43 Abs. 1; FLüAbk Art. 23-24; GG Art. 3 Abs. 1; AuslG §§ 5, 15, 17, 24, 30, 34, 94 Abs. 3 Nr. 3, § 99 Abs. 1

Verfahrensgang

LSG Niedersachsen (Urteil vom 19.12.1994; Aktenzeichen L 3 Eg 9/94)

SG Lüneburg (Gerichtsbescheid vom 25.04.1994; Aktenzeichen S 8 Eg 13/93)

Nachgehend

BVerfG (Beschluss vom 06.07.2004; Aktenzeichen 1 BvR 2515/95)

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen vom 19. Dezember 1994 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Lüneburg vom 25. April 1994 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

Tatbestand

I

Die Klägerin, eine türkische Staatsangehörige yezidischen Glaubens, begehrt von dem Beklagten Erziehungsgeld (Erzg) nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) für ihren am 5. Juli 1993 geborenen Sohn D. Sie besitzt eine Aufenthaltsbefugnis für das Land Niedersachsen. Der Beklagte lehnte den Antrag der Klägerin ab (Bescheid vom 21. Juli 1993, Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Lüneburg vom 17. September 1993), weil die Klägerin nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder -berechtigung war. Das Sozialgericht (SG) hat die hiergegen gerichtete Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 25. April 1994), das Landessozialgericht (LSG) hat ihr stattgegeben (Urteil vom 19. Dezember 1994). Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, das Kind der Klägerin sei zwar nach dem Inkrafttreten des § 1 Abs. 1a BErzGG, der die Aufenthaltsbefugnis für die Begründung des Erzg-Anspruchs nicht mehr ausreichen lasse, geboren, doch könne die Neuregelung für vor ihrem Inkrafttreten gezeugte und nach dem Inkrafttreten geborene Kinder nicht angewandt werden, weil dies gegen den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit (Art. 20 Grundgesetz ≪GG≫) verstoße. Das BErzGG müsse deshalb verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, daß § 1 Abs. 1a BErzGG auf vor dem Inkrafttreten der Neuregelung bereits gezeugte Kinder nicht anwendbar sei.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Beklagte eine Verletzung von § 1 Abs. 1a BErzGG idF durch Art. 4 des Gesetzes zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms (FKPG) vom 23. Juni 1993 (BGBl 1993, 944 ff). Er hält § 1 Abs. 1a BErzGG für verfassungsgemäß und sieht für eine verfassungskonforme Auslegung des Art. 43 FKPG, durch die eine Anwendung der Regelung auf Kinder ausgeschlossen wird, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits gezeugt waren, keine Grundlage.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen vom 19. Dezember 1994 aufzuheben und die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Lüneburg vom 25. April 1994 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen vom 19. Dezember 1994 zurückzuweisen, hilfsweise, das Verfahren auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 GG vorzulegen.

Sie hält das angefochtene Urteil im Ergebnis für zutreffend. Darüber hinaus sieht sie § 1 Abs. 1a BErzGG jedoch als verfassungswidrig an. Diese Regelung differenziere zu Unrecht zwischen den unterschiedlichen Formen einer Aufenthaltsgenehmigung und verstoße deshalb gegen den Gleichheitssatz. Die der Klägerin erteilte besondere Aufenthaltsbefugnis dürfe hinsichtlich des Anspruchs auf Erzg nicht schlechtergestellt werden als eine zeitliche befristete Aufenthaltserlaubnis.

Entscheidungsgründe

II

Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

1. Der Auffassung des LSG. der Anspruch der Klägerin auf Erzg richte sich nach § 1 BErzGG in der vor dem 27. Juni 1993 geltenden Fassung, nach der eine erteilte Aufenthaltsbefugnis einen Anspruch auf Erzg begründen konnte, vermochte der Senat nicht zuzustimmen. Durch Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes über Maßnahmen zur Bewältigung der finanziellen Erblasten im Zusammenhang mit der Herstellung der Einheit Deutschlands, zur langfristigen Sicherung des Aufbaus in den neuen Ländern, zur Neuordnung des bundesstaatlichen Finanzausgleichs und zur Entlastung der öffentlichen Haushatte – Gesetz zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms – (FKPG) vom 23. Juni 1993 (BGBl I, 944) wurde Abs. 1 Satz 2 des § 1 BErzGG aufgehoben und statt dessen Abs. 1a eingefügt. Die Neufassung schließt Ausländer, die – wie die Klägerin – nur eine Aufenthaltsbefugnis besitzen, vom Erzg aus. Während § 1 Abs. 1 Satz 2 BErzGG idF des Art. 10 des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts (AuslRNG) vom 9. Juli 1990 (BGBl I, 1354) für den Anspruch eines Ausländers auf Erzg voraussetzte, daß er im Besitz einer „Aufenthaltsberechtigung, Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis ist”, läßt § 1 Abs. 1a BErzGG (idF des Art. 4 Nr. 1 FKPG) nur den Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ausreichen.

Die Neufassung ist nach Art. 43 Abs. 1 FKPG am Tag nach der Verkündung und damit am 27. Juni 1993 in Kraft getreten. Das FKPG regelt nicht ausdrücklich, ob die Neuregelung ab dem Inkrafttreten für alle Kinder gilt, oder nur für die nach dem Inkrafttreten geborenen Kinder, oder gar nur für die nach dem Inkrafttreten gezeugten Kinder, wie dies das LSG angenommen hat. Hierzu hat das Bundessozialgericht (BSG) bereits entschieden, daß sich der Anspruch auf Erzg für vor dem Inkrafttreten geborene Kinder auch für Zeiten nach dem Inkrafttreten weiterhin nach dem vor dem FKPG geltenden Recht richtet (BSG Urteil vom 6. September 1995 – 14 REg 4/95). Maßgebend hierfür war der durch das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 GG gebotene Vertrauensschutz und die Übung des Gesetzgebers, der zu zahlreichen Änderungen des BErzGG deren Geltung auf nach dem Inkrafttreten geborene Kinder beschränkt hat. Hätte das FKPG die Änderung auch für vor dem Inkrafttreten geborene Kinder vorsehen wollen, dann hätte dies nach dem Rechtsstaatsprinzip eine Abwägung des Vertrauensschutzes gegen das Öffentliche Interesse an einer umfassenderen Geltung hinsichtlich zwei Fallgruppen bedurft, nämlich (1.) für laufende Leistungsfälle, wenn die Voraussetzungen eines beim Inkrafttreten bestehenden Stammrechts ununterbrochen fortbestehen, und (2.) für den Fall, daß ein Elternteil vor dem Inkrafttreten eine Berufstätigkeit im Vertrauen auf das Erzg aufgegeben hat, wobei die verhaltenssteuernde Funktion des Erzg zu berücksichtigen war. Aus dem Umstand, daß eine solche Abwägung nicht erkennbar erfolgt ist, wurde unter Berücksichtigung weiterer Begleitumstände darauf geschlossen, daß eine solche Abwägung unterblieb, weil das FKPG keine Geltung für vor seinem Inkrafttreten geborene Kinder beansprucht.

Das LSG will weitergehend den vor dem Inkrafttreten des FKPG geltenden Rechtszustand auch auf den Erzg-Anspruch für Kinder anwenden, die zwar erst nach der Rechtsänderung geboren wurden, aber vorher gezeugt wurden. Eine so weit gehende Lückenfüllung ist indes nicht gerechtfertigt. Einmal ist ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Zeugung in Übergangsvorschriften zur Änderung gesetzlicher Leistungsansprüche nicht nur unüblich, sondern ohne Beispiel. Das BErzGG ging bei seinem Erlaß am 6. Dezember 1985 von dem Grundsatz aus, daß es für alle Kinder, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes geboren wurden, bei den bisherigen Regelungen bleibt (BT-Drucks 10/3792 S 25 zu § 38 des Entwurfs). Hierzu bestimmte § 39 Abs. 1 S 2 BErzGG mit der Überschrift „Übergangsvorschrift”, daß für Kinder, die vor dem 1. Januar 1986 geboren wurden, die am 31. Dezember 1985 geltenden Vorschriften weiter anzuwenden sind (zur Verfassungsmäßigkeit dieser Stichtagsregelung vgl. BVerfG SozR 7833 § 1 Nr. 3), Der Gesetzgeber hat auch bei späteren Änderungen des BErzGG in anderen Bereichen wiederholt angeordnet, daß der Zeitpunkt der Geburt des Kindes maßgebend ist (vgl. etwa § 39 Abs. 1 Satz 2 BErzGG aF; § 39 idF durch das 2. BErzGG-ÄndG ≪vom 6. Dezember 1991, BGBl I, 2142≫; § 1 Abs. 6 BErzGG idF durch das 1. BErzGG-ÄndG ≪vom 17. Dezember 1990, BGBl I, 2823 ≫ und § 1 Abs. 3 Nr. 3 BErzGG idF durch das 2. BErzGG-ÄndG).

Überdies trifft auch die Überlegung, daß der Gesetzgeber, wenn er eine unechte Rückwirkung auf bereits vor dem Inkrafttreten des FKPG geborene Kinder gewollt hätte, hinsichtlich der oben genannten beiden Fallgruppen eine Abwägung des Vertrauensschutzes erkennbar vorgenommen hätte, auf Kinder, die vor dem Inkrafttreten gezeugt, aber nach dem Inkrafttreten geboren wurden, nicht zu. Bei diesen Kindern sind „laufende Leistungsfälle” nicht denkbar. Die Gewährung von Erzg hängt von der Geburt des Kindes ab; der Anspruch kann frühestens am Tag der Geburt entstehen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 BErzGG). Auch der Gedanke des Vertrauensschutzes bei verhaltenssteuernden Normen greift entgegen der Auffassung des LSG nicht ein, was näherer Begründung bedarf.

Zu der mit dem BErzGG tatsächlich bewirkten Verhaltenssteuerung nennt das LSG zutreffend die Zeugung des Kindes, die Entscheidung der Mutter für das Kind iS einer Nichtabtreibung in den ersten drei Monaten der Schwangerschaft und den Verzicht auf eine Berufstätigkeit in der ersten Lebensphase des Kindes, allerdings ohne hinsichtlich dieser drei Verhaltensweisen zum Vertrauensschutz hinlänglich zu unterscheiden. Die Zeugung eines Kindes konnte im Hinblick auf den Anspruch auf Erzg keinen Vertrauensschutz begründen. Das Erzg ist zwar wie andere Leistungen für Kinder objektiv geeignet, das Verhalten bei der bewußten Familienplanung zu beeinflussen. Eine solche Verhaltenssteuerung ist indes weder mit dem BErzGG noch mit anderen Gesetzen beabsichtigt. Kindbezogene Leistungen sollen lediglich dem Familienlastenausgleich dienen. Diesen Gesetzen liegt keine „Bevötkerungspolitik” zugrunde. Ihr beabsichtigtes Ziel ist nicht eine Vermehrung der Geburten. Insbesondere das Erzg ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers keine Prämie zur Förderung der Geburtenhäufigkeit (BT-Drucks 10/3792, S 13; 10/4148, S 1). Das BErzGG will vielmehr mit der Zahlung von Erzg ermöglichen oder erleichtern, daß die Mutter oder der Vater im Anschluß an die Mutterschutzfrist ganz oder teilweise die Pflege und Betreuung des Kindes in der ersten Lebensphase übernehmen und auf ein volles Erwerbseinkommen verzichten kann; die Eltern sollen zwischen einer verstärkten Hinwendung zum Kind und der vollen Fortsetzung der Erwerbstätigkeit beider Elternteile wählen können („Wahlmöglichkeit der Eltern”, vgl. BT-Drucks 10/3792, S 13; BSGE 72, 125, 128 = SozR 3-7833 § 5 Nr. 2).

Auch „für die Entscheidung für das Kind” kommt in Ansehung des BErzGG ein Vertrauensschutz nicht in Betracht. Zwar hat das LSG zutreffend darauf hingewiesen, daß bei der Einführung des Erzg der Gesichtspunkt einer flankierenden Maßnahme zum Schutz des ungeborenen Lebens Erwähnung gefunden hat (BT-Drucks 10/3792, S 13). Die Klägerin könnte jedoch mit dem Vorbringen, sie hätte im Vertrauen auf die spätere Gewährung von Erzg sich für das Kind entschieden und sie hätte die Schwangerschaft aufgrund sozialer Indikation unterbrochen, wenn das FKPG schon damals gegolten hätte, nicht gehört werden. Denn ein solcher Schwangerschaftsabbruch ist heute und war auch damals rechtswidrig. Ein Schwangerschaftsabbruch wegen sozialer Indikation wird grundsätzlich während der gesamten Dauer der Schwangerschaft als Unrecht angesehen und ist demgemäß rechtlich verboten (BVerfGE 39, 1, 44; 88, 203, 253). Die Entscheidung für das Kind kann deshalb auch bei fehlender Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs keinen Vertrauensschutz begründen. Das gilt selbst dann, wenn die Klägerin damals die Rechtswidrigkeit einer Schwangerschaftsunterbrechung aus sozialer Indikation nicht erkannt hat und auch nicht erkennen mußte. Demgemäß hat die Klägerin auch nicht geltend gemacht, daß sie bei rechtzeitiger Kenntnis der für sie nachteiligen Rechtsänderung die Schwangerschaft abgebrochen hätte.

Hinsichtlich der vor Inkrafttreten des FKPG lediglich gezeugten Kinder kommt auch in Ansehung des Verzichts auf eine Vollerwerbstätigkeit kein Vertrauensschutz in Betracht. Die hierfür erforderlichen Dispositionen müssen im Regelfall, wenn die Eltern in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehen, vier Wochen vor Antritt des Erziehungsurlaubs getroffen werden (§ 16 Abs. 1 BErzGG), wobei der Erziehungsurlaub regelmäßig frühestens nach Ablauf der Mutterschutzfrist (acht Wochen nach der Entbindung, § 6 Abs. 1 Mutterschutzgesetz ≪MuSchG≫) angetreten werden kann. Die Festlegung des Zeitraums, für den Erziehungsurlaub in Anspruch genommen werden soll, ist in der Regel nachträglich ohne Mitwirkung des Arbeitgebers nicht abänderbar. Ein Arbeitnehmer muß deshalb darauf vertrauen können, daß der bei der Festlegung des Erziehungsurlaubs für das Erzg bestehende Rechtszustand in der Folgezeit nicht zu seinem Nachteil verändert wird. Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, daß derartige Dispositionen regelmäßig erst nach der Geburt des Kindes vorgenommen werden. Damit war eine Abwägung hinsichtlich der vor dem Inkrafttreten des FKPG lediglich gezeugten Kinder nicht erforderlich.

2. Der Klägerin, einer Ausländerin, steht nach § 1 Abs. 1a BErzGG ein Anspruch auf Erzg nicht zu, weil sie in der streitigen Bezugszeit nicht im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis war. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, in Ansehung des Erzg wie eine Deutsche behandelt zu werden. Die Bundesanstalt für Arbeit (BA) hat zwar für das Kindergeld zu vergleichbaren Änderungen des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) im Runderlaß vom 20. Dezember 1993 (Dienstbtatt-Runderlaß 125/93) angeordnet, daß Asylberechtigte und Kontingentflüchtlinge wie Deutsche zu behandeln seien und keiner Aufenthaltsgenehmigung bedürften. Der Erlaß trifft indes für Ausländer, die unter die Bleiberechtserlasse der Länder fallen, keine besondere Regelung. In dem Erlaß wird (unter RdNrn 1.2 und 1.32) der Personenkreis des § 3 des Asylverfahrensgesetzes (AsylVfG 1992) angesprochen, das als Artikel 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Asylverfahrens vom 26. Juni 1992 (BGBl I 1992, 1126) erlassen wurde. Nach dieser Vorschrift ist ein Ausländer Flüchtling im Sinne des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FlüAbk) vom 28. Juli 1951 (BGBl II, 560), wenn das Bundesamt oder ein Gericht unanfechtbar festgestellt hat, daß ihm in dem Staat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt oder in dem er als Staatenloser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, die in § 51 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuslG) bezeichneten Gefahren drohen. Die Ansprüche nach dem FlüAbk stehen ferner den „Kontingentflüchtlingen” nach § 1 des Gesetzes über Maßnahmen für im Rahmen humanitärer Hilfsaktionen aufgenommene Flüchtlinge vom 22. Juli 1980 (BGBl I, 1057) idF durch Art. 5 Nr. 1 Buchst a des Gesetzes vom 9. Juli 1990 (BGBl I, 1354) zu. Den Feststellungen des LSG ist kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, daß die Klägerin zum Personenkreis der anerkannten Flüchtlinge oder der Kontingentflüchtlinge gehört oder dies geltend gemacht hätte. Die Klägerin hat vor dem SG lediglich behauptet, über ihren Antrag auf Anerkennung als asylberechtigt sei noch nicht entschieden.

Selbst wenn die Klägerin anerkannter Flüchtling oder Kontingentflüchtling wäre und einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis hätte, so könnte das einen Anspruch auf Erzg für Zeiten vor Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht begründen. Insoweit kann dahinstehen, ob der Auffassung der BA zuzustimmen ist, das FlüAbk stelle diesen Personenkreis in Ansehung des Kindergeldes Deutschen gleich. Denn dies kann jedenfalls auf das Erzg nicht übertragen werden. Die Gleichstellung mit Deutschen ist im FlüAbk angeordnet in Art. 23 für Leistungen der öffentlichen Fürsorge und in Art. 24 für Leistungen der sozialen Sicherheit – vorbehaltlich besonderer Bestimmungen, die Leistungen oder Teilleistungen betreffen, die ausschließlich aus öffentlichen Mitteln bestritten werden, sowie für Zuwendungen an Personen, die nicht die für die Gewährung einer normalen Rente geforderten Bedingungen der Beitragsleistung erfüllen. Nach den Art. 23 und 24 FlüAbk sind bei Sozialleistungen, die einmal ausschließlich aus Steuern finanziert werden, wie dies beim Erzg der Fall ist, und zweitens nicht zum Bereich der Sozialhilfe gehören, „besondere Bestimmungen” auch auf anerkannte Flüchtlinge anzuwenden. Das Erzg kennt zwar nunmehr auch für die ersten 6 Monate Einkommensgrenzen. Es ist mit seiner Zielsetzung, die Hinwendung zum Kind in der ersten Lebensphase zu erleichtern, gleichwohl keine Leistung der öffentlichen Fürsorge. Das Erzg führt nach § 8 BErzGG nicht zu einer Minderung der Sozialhilfe; es wird also zusätzlich gewährt (BT-Drucks 10/3792 S 18). Es liegt damit über dem Sozialhilfeniveau. Auch dieser Gesichtspunkt bestätigt, daß Art. 24 FlüAbk und nicht Art. 23 FlüAbk anzuwenden ist. „Besondere Vorschriften” sind nicht nur Vorschriften für anerkannte Flüchtlinge, sondern auch Vorschriften für Ausländer. Das FlüAbk gewährleistet keinen vom Erfordernis eines der in § 1 BErzGG genannten Aufenthaltstitel unabhängigen Anspruch auf Erzg, wie vom Senat bereits entschieden (BSGE 70, 197, 203 = SozR 3-7833 § 1 Nr. 7; BSG SozR 3-7833 § 1 Nr. 10).

3. Die in § 1 Abs. 1a BErzGG getroffene Regelung ist nicht verfassungswidrig. Der Ausschluß der Ausländer, die keinen der in § 1 BErzGG genannten Aufenthaftstitel besitzen, vom Erzg verstößt nicht gegen Art. 2 Abs. 2 GG. Dieser verpflichtet zwar den Gesetzgeber, darauf hinzuwirken, daß eine Schwangerschaft ab ihrem Beginn (BVerfGE 88, 203, 255) nicht wegen einer, bestehenden oder drohenden Notlage abgebrochen wird (BVerfGE aaO, 259), und zu den Maßnahmen des verfassungsrechtlich gebotenen präventiven Lebensschutzes gehört auch das BErzGG mit der Folge, daß der Gesetzgeber dies in Rechnung zu stellen hat, wenn es erforderlich wird, staatliche Leistungen im Hinblick auf knappe Mittel zu überprüfen (BVerfGE aaO, 260 f). Das Schutzgebot gewährleistet damit die Berücksichtigung auch des präventiven Lebensschutzes, Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber bei Schaffung einer zusätzlichen Anspruchsvoraussetzung für Ausländer die Funktion des Erzg als Maßnahme des präventiven Lebensschutzes übersehen hat oder nicht berücksichtigen wollte, sind nicht ersichtlich. Der für den unmittelbaren Lebensschutz geltende Grundsatz, daß der Gesetzgeber Art. und Umfang des Schutzes bestimmt und dabei das Untermaßverbot zu beachten hat (BVerfGE aaO, 254), gilt auch für den präventiven Schutz. Das Untermaßverbot schließt – nach entsprechender Abwägung – eine Einengung des Berechtigtenkreises nicht aus. Das Untermaßverbot zwingt den Gesetzgeber nicht dazu, allen Eltern, deren Einkommen die Einkommensgrenzen des BErzGG nicht übersteigen, und die deshalb durch die Erziehung des Kindes in wirtschaftliche Not geraten können, Erzg zu gewähren. So ist es zB verfassungsrechtlich nicht geboten, Eltern, deren Einkommen die Einkommensgrenzen des BErzGG nicht übersteigt, auch dann wegen des gebotenen präventiven Lebensschutzes Erzg zu zahlen, wenn beide Eltern dieses Einkommen durch Erwerbstätigkeiten erzielen, die die zeitlichen Grenzen des § 2 BErzGG übersteigen und durch Betreuungskosten noch zusätzlich belastet werden. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß bei Ausländern vergleichbarer Einkommensverhältnisse ein präventiver Lebensschutz in besonderem Maße erforderlich wäre. Es deutet auch bisher nichts darauf hin, daß Ausländer mit einer Aufenthaltsbefugnis wegen der Streichung des Erzg in einem größeren Umfang als Deutsche Empfängnisverhütung betreiben und bei deren Fehlschlag aus wirtschaftlicher Not die Schwangerschaft unterbrechen.

Es verstößt auch nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, daß für Ausländer anders als für Inländer das Erzg vom Vorliegen eines Aufenthaltstitels abhängt. Im Bereich der darreichenden Verwaltung ist es iS des Art. 3 Abs. 1 GG nicht willkürlich, wenn der Gesetzgeber nach der Staatsangehörigkeit differenziert. Hierbei kann einerseits zwischen deutschen Staatsangehörigen und Ausländern und andererseits unter den Ausländern nach dem jeweiligen Herkunftsstaat unterschieden werden, soweit hierfür sachliche Gründe, wie etwa die Existenz zwischenstaatlicher Vereinbarungen, maßgebend sind (vgl. BSG SozR 3-6935 Allg Nr. 1; BSGE 70, 197, 204 = SozR 3-7833 § 1 Nr. 1). Die Entscheidung des Gesetzgebers, den strafrechtlichen Schutz des ungeborenen Lebens in den Fällen einer wirtschaftlichen Notlage während der ersten drei Monate durch Maßnahmen des präventiven Lebensschutzes zu ersetzen, hat nicht zur Folge, daß in derartigen Leistungsgesetzen nur Unterscheidungen zulässig sind, die auch im Strafrechtsschutz hätten getroffen werden dürfen. Das gilt insbesondere für Leistungen, bei denen wie beim Erzg ein anderer Zweck Hauptzweck der Leistung ist. Unterscheidungsmerkmale, die in Ansehung des weiteren Zwecks sachgerecht sind, bleiben zulässig.

Auch das Fehlen der Aufenthaltsbefugnis als anspruchsbegründendem Aufenthaltstitel in § 1 Abs. 1a BErzGG (idF von Art. 4 Nr. 1 FKPG) ist nicht verfassungswidrig. Im Gesetzgebungsverfahren wurde der Ausschluß der Aufenthaltsbefugnis damit begründet, daß damit die Anspruchsberechtigung beim Erzg auf die Ausländer begrenzt werden sollte, von denen zu erwarten ist, daß sie auf Dauer in Deutschland bleiben werden (BT-Drucks 12/4401, S 74; zur entsprechenden Änderung im Kindergeldrecht: BT-Drucks 12/5502, S 44, zu Art. 5 Nr. 1). Die Differenzierung nach dem im Aufenthaltstitel verkörperten Grad der Verfestigung des Aufenthaltsrechts ist in Ansehung des dem BErzGG zugrundeliegenden Sachprogramms (BVerfG SozR 3-7833 § 1 Nr. 4) nicht sachwidrig. Im Hinblick auf die mit dem Erzg angestrebte Stärkung der Wahlfreiheit zwischen einer Fortsetzung der Erwerbstätigkeit beider Elternteile nach der Geburt des Kindes und einer verstärkten Zuwendung eines Elternteils zum Kind, verbunden mit einer Einschränkung oder zeitweisen Einstellung einer Erwerbstätigkeit, durfte der Gesetzgeber eine Anspruchsberechtigung bei Ausländern davon abhängig machen, daß ein Aufenthalt in Deutschland auf Dauer gesichert ist, soweit sich nicht aus über- oder zwischenstaatlichen Regelungen Ausnahmen ergeben (vgl. hierzu BSGE 70, 197, 205 = SozR 3-7833 § 1 Nr. 7; BSG SozR 3-7833 § 1 Nr. 12).

Der Gesetzgeber durfte zur Frage, ob der Aufenthalt eines Ausländers im Einzelfall als dauerhaft gesichert anzusehen ist, an die gesetzliche Ausgestaltung seines Aufenthaltsrechts anknüpfen. Er war nicht gehalten, die im Einzelfall gegebene faktische Aufenthaltserwartung als Maßstab zu wählen. Die Aufenthaltsprognose im Einzelfall ist zwar ein zulässiger Anknüpfungspunkt. Die Einzelfallprognose mag auch vergleichsweise als zweckmäßiger und gerechter empfunden werden als die Unterscheidung nach Aufenthaltstiteln. Gleichwohl ist die Unterscheidung nach den Aufenthaltstiteln nicht unsachlich. Das AuslG (vom 9. Juli 1990, BGBl I, 1354) nennt in § 5 vier Arten der Aufenthaltsgenehmigung, nämlich die Aufenthaltserlaubnis (§§ 15, 17 AuslG), die Aufenthaltsberechtigung (§ 27 AuslG), die Aufenthaltsbewilligung (§§ 28, 29 AuslG) und die Aufenthaltsbefugnis (§ 30 AuslG). Hinzu kommt für Asylbewerber die Aufenthaltsgestattung nach § 55 AsylVfG. Während Aufenthaltsbewilligung, -befugnis und -gestattung den Aufenthalt nur vorübergehend zulassen und an einen bestimmten Aufenthaltszweck gebunden sind, erlauben Aufenthaltsberechtigung und -erlaubnis einen Aufenthalt ohne Bindung an einen bestimmten Aufenthaltszweck. Bei der Aufenthaltsberechtigung ist der Aufenthalt zudem im Gegensatz zu den zweckgebundenen Aufenthaltsgenehmigungen stets, bei der Aufenthaltserlaubnis teilweise (§ 24 AuslG) zeitlich und räumlich unbeschränkt ertaubt. Beide Formen der Aufenthaltsgenehmigung gewährleisten ein Daueraufenthaltsrecht oder sind jedenfalls eine Vorstufe hierfür. Die Aufenthaltsbefugnis ist demgegenüber, wie die Aufenthaltsbewilligung (§§ 28, 29 AuslG), die von vornherein für die Begründung eines Erzg-Anspruchs nicht ausreichte, ein zweckgebundener Aufenthaltstitel (BT-Drucks 11/6321, S 66). Der Unterschied besteht allein darin, daß bei der Aufenthaltsbewilligung von Anfang an feststeht, wann der Aufenthaltszweck entfällt, während dies bei der Aufenthaltsbefugnis von humanitären und politischen Entwicklungen, insbesondere im Heimatland des Ausländers abhängt. Bei längerem Aufenthalt des Ausländers in Deutschland kann aus der Aufenthaltsbefugnis ein Daueraufenthaltsrecht entstehen. Ausländern, die seit acht Jahren eine Aufenthaltsbefugnis besitzen, kann bei Vorliegen bestimmter zusätzlicher Voraussetzungen eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt werden (§ 35 Abs. 1 AuslG). Zumindest bis zum Ablauf der Achtjahresfrist bleibt offen, ob aus der Aufenthaltsbefugnis ein Daueraufenthaltsrecht entstehen wird. Bis zu diesem Zeitpunkt darf die Aufenthaltsbefugnis jeweils längstens für zwei Jahre verlängert werden (§ 34 Abs. 1 AuslG); vergleichbare Höchstgrenzen der Geltungsdauer sind bei der Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich nicht vorgesehen. Befristungen bei abgeleiteten Aufenthaltserlaubnissen (etwa für Kinder und Ehegatten, §§ 17 bis 23 AuslG), auf die die Klägerin im wesentlichen verweist, um die Unzulässigkeit einer Differenzierung zwischen Aufenthaltserlaubnis und -befugnis zu begründen, führen im Hinblick auf die Gewährung von Erzg nicht zu einer anderen Bewertung der unterschiedlichen Verfestigung des Aufenthaltsrechts bei Aufenthaltserlaubnis und -befugnis. Im Zusammenhang mit dem Erzg kommt es vor allem auf die besonderen Voraussetzungen der Aufenthaltserlaubnis für Ehegatten an. Diese knüpfen grundsätzlich daran an, daß dem anderen Ehegatten ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht zusteht (§§ 17, 18 AuslG) oder dieser die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt (§ 23 AuslG). In diesen Fällen wird die Erwartung eines dauernden Aufenthalts in Deutschland durch das bestehende dauerhafte Aufenthaltsrecht des Ehegatten begründet. Bei der Aufenthaltsbefugnis fehlt ein vergleichbares dauerhaftes Aufenthaltsrecht des anderen Elternteils bzw des Ehegatten.

Der Gesetzgeber war durch Art. 3 GG nicht gehalten, vom Kreis der Ausländer mit einer Aufenthaltsbefugnis nur die Bürgerkriegsflüchtlinge vom Erzg auszuschließen und für die übrigen Gruppen, die eine Aufenthaltsbefugnis erhalten, nämlich die anerkannten politisch Verfolgten, die in einen sicheren Drittstaat abgeschoben werden können, die Unabschiebbaren und die Bleiberechtler weiterhin Erzg vorzusehen. Der Einwand, wenn die Ehefrau eines Profifußballspielers aus Ghana eine Aufenthaltserlaubnis und demgemäß Erzg erhalte, obgleich der Inlandsaufenthalt wahrscheinlich kurzfristiger sei als bei einem Bleiberechtler, dann sei es nicht gerechtfertigt, letzterem das Erzg zu versagen, berücksichtigt nicht ausreichend den Gesichtspunkt der staatlichen Verantwortlichkeit für Ausländer und die Erziehung ihrer Kinder. Diese Verantwortlichkeit ist für Ausländer, die sich auf inländische Veranlassung und/oder im staatlichen Interesse hier aufhalten, größer als für Ausländer, die sich ausschließlich in ihrem eigenen Interesse hier aufhalten. Sie ist für anerkannte Asylberechtigte, die in einen Drittstaat abgeschoben werden dürfen, geringer als für Asylberechtigte, bei denen dies nicht der Fall ist. Die Berücksichtigung der staatlichen Verantwortlichkeit bei der Abgrenzung der Ausländer mit Anspruch auf Erzg ist nicht sachwidrig.

Die Klägerin verweist zu Unrecht auf einen in Niedersachsen geltenden „Bleiberechtserlaß”, aus dem sie einen Anspruch auf künftige Verlängerungen ihrer Aufenthaltsgenehmigungen ableiten könne. Der Erlaß erfaßt Ausländer, denen vor dem Inkrafttreten des AuslG (am 1. Januar 1991) aus humanitären oder politischen Gründen oder wegen eines Abschiebungshindernisses oder als Familienangehörigen eines solchen Ausländers oder wegen des Besitzes einer Aufenthaltsgestattung nach dem AsylVfG oder einer Duldung eine befristete Aufenthaltserlaubnis erteilt worden ist (§ 94 Abs. 3 Nr. 3 AuslG). Die befristete Aufenthaltserlaubnis galt nach dem Inkrafttreten des AuslG als Aufenthaltsbefugnis fort. Diese konnte gemäß § 99 Abs. 1 AuslG abweichend von § 34 Abs. 2 AuslG, dh auch wenn das Abschiebungshindernis oder die sonstigen einer Aufenthaltsbeendigung entgegenstehenden Gründe entfallen sind, verlängert werden. Nach Darstellung der Klägerin ordnet der beschriebene niedersächsische Erlaß an, daß übergeleitete Aufenthaltsbefugnisse, denen befristete Aufenthaltserlaubnisse nach § 94 Abs. 3 Nr. 3 AuslG zugrunde liegen, zu verlängern sind. Dies bedeutete für Niedersachsen eine Bindung der Ausländerbehörden aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes an die im Bleiberechtserlaß getroffene Ermessensausübung. Insoweit handelt es sich um eine Ermessensschrumpfung auf Null (vgl. Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. Juni 1995 – 10 L 325/93 –). Hieraus erwächst der Klägerin zwar im Vergleich zu anderen Ausländern, die im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis sind, eine Verfestigung ihres Aufenthaltsrechts. Gleichwohl muß eine solche Aufenthaltsbefugnis nicht mit einer Aufenthaltserlaubnis gleichgestellt werden. Denn das Recht auf Verlängerung der Aufenthaltsbefugnis kann nicht nur aufgrund einer Gesetzesänderung entfallen, sondern auch ohne Gesetzesänderung mit Aufhebung des Erlasses und der Bildung einer neuen Verwaltungsübung. Auch steht eine solche Aufenthaltsbefugnis trotz der Ermessensschrumpfung auf Null weiterhin unter dem Vorbehalt des § 34 Abs. 1 AuslG, dh sie kann jeweils längstens für zwei Jahre verlängert werden und begründet frühestens nach acht Jahren einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis (§ 35 Abs. 1 AuslG). Das Abstellen auf den Aufenthaltstitel erweist sich auch deswegen als sachlich gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber bei der Änderung des BErzGG auf den in der gesamten Bundesrepublik geltenden Rechtszustand abstellen und regionale Besonderheiten aufgrund landesrechtlicher Regelungen für übergangsrechtliche Sachverhalte unberücksichtigt lassen durfte. Nach alledem sieht der Senat keinen Grund, das Verfahren auszusetzen, um gemäß Art. 100 GG das Bundesverfassungsgericht anzurufen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Sozialgerichtsgesetz.

Fundstellen

SozSi 1997, 78