Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 81 Verfügungen des Schuldners / 4. Verfügungen des Schuldners am Tag der Verfahrenseröffnung (Abs. 3)

Rn 14

§ 81 Abs. 3 ergänzt Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 durch eine Beweislastregel.

Grundsätzlich hat der Insolvenzverwalter die von ihm geltend gemachte Unwirksamkeit der Schuldnerverfügung darzulegen und ggf. zu beweisen (rechtshindernde Einwendung). Dies bedeutet, dass er die Vornahme der Verfügung nach der Verfahrenseröffnung zu beweisen hat.^[23] Hat der Schuldner dagegen nachweislich am Eröffnungstag verfügt, so wird zugunsten des Insolvenzverwalters widerlegbar vermutet, dass die Verfügung nach der Verfahrenseröffnung erfolgt ist. Es liegt also dann an dem anderen Teil, den Nachweis zu erbringen, dass die Verfügung des Schuldners tatsächlich vor der im Eröffnungsbeschluss angegebenen bzw. nach § 27 Abs. 3 angenommenen Uhrzeit vorgenommen wurde und daher von der Unwirksamkeitsfolge des § 81 Abs. 1 Satz 1 nicht erfasst wird.

Die Vermutung gilt nach ihrem Wortlaut zwar nur für "Verfügungen" des Insolvenzschuldners am Eröffnungstag. Sie sollte aber, wie dies die Vorläuferregelung des § 7 Abs. 3 KO noch ausdrücklich vorsah, auch auf sonstige "Rechtshandlungen", z.B. Verpflichtungsgeschäfte, des Insolvenzschuldners am Eröffnungstag (analog) angewandt werden,^[24] weil der Gesetzgeber sachlich "im Grundsatz" nichts ändern wollte.^[25] Der durch Gesetz vom 5.4.2002^[26] angefügte § 81 Abs. 3 Satz 2 macht eine Ausnahme von der Unwirksamkeitsandrohung des § 81 Abs. 1 Satz 2 für den Fall, dass der Insolvenzschuldner zwar nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber noch am Tag der Verfahrenseröffnung über Finanzsicherheiten^[27] i.S.d. § 1 Abs. 17 KWG verfügt und der andere Teil, also der Sicherungsnehmer, nachweist, dass er die Verfahrenseröffnung weder kannte noch kennen musste. Die Regelung dient der Umsetzung von Art. 8 Abs. 2 der EG-Richtlinie 2002/47 vom 6.6.2002^[28] (sog. Finanzsicherheitenrichtlinie). Eine danach wirksam bleibende Verfügung des Insolvenzschuldners unterliegt aber, wie § 81 Abs. 3 Satz 2 und der gleichfalls durch das Gesetz vom 5.4.2002 ergänzte § 147 Abs. 1 Satz 1 klarstellen, bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 129 ff. der Insolvenzanfechtung in gleicher Weise wie eine vor der Insolvenzeröffnung vorgenommene Rechtshandlung.^[29] Eine solche Regelung ist den Mitgliedsstaaten durch Art. 8 Abs. 4 der Finanzsicherheitenrichtlinie ausdrücklich gestattet worden.

[23] FK-App, § 81 Rn. 42; MünchKomm-Ott, § 81 Rn. 14; abweichend und verwirrend für den Fall der Abtretung einer Forderung BGH NJW 1986, 1925 (1926) = ZIP 1986, 885 (886) [BGH 10.04.1986 - IX ZR 159/85]; dazu kritisch v. Olshausen, ZIP 1998, 1093 (1098); dem zustimmend MünchKomm-Ott, § 81 Rn. 14; dem BGH folgend dagegen Nerlich/Römermann-Wittkowski, § 81 Rn. 28; Smid, § 81 Rn. 16.

[24] So auch Kübler/Prütting-Lüke, § 81 Rn. 7, 13; MünchKomm-Ott, § 81 Rn. 15; Nerlich/Römermann-Wittkowski, § 81 Rn. 27; v. Olshausen, ZIP 1998, 1093 (1097 f.).

[25] BegrRegE, in: Kübler/Prütting, Bd. I, S. 261.

[26] BGBl. I 2004, S. 502.

[27] Zu diesem Begriff der Finanzsicherheiten siehe bei § 96 Rn. 16 Abs. 3.

[28] Amtsblatt EG Nr. L 168 vom 27.6.2002, S. 43.

[29] Allerdings nimmt der neue § 130 Abs. 1 Satz 2 zwecks Umsetzung von Art. 8 Abs. 3 der Finanzsicherheitenrichtlinie bestimmte Fälle der Bestellung solcher Finanzsicherheiten von der Anfechtung wegen kongruenter Deckung aus.