Leitsatz (amtlich)

Schenkt der Vater seinem durch beide Elternteile vertretenen geschäftsunfähigen Kind einen Geldbetrag und verpflichtet sich das Kind gleichzeitig, den Betrag dem Vater darlehensweise zur Verfügung zu stellen, so ist diese Vereinbarung wegen Verstoßes gegen §§ 181 und 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB bürgerlich-rechtlich nicht wirksam und deshalb auch steuerrechtlich nicht anzuerkennen.

 

Normenkette

EStG § 4 Abs. 4; GewStG §§ 7, 8 Nrn. 1, 3

 

Tatbestand

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist Alleininhaber einer Firma, die sich mit Industrievertretungen befaßt. Am 1. Januar 1970 schloß er in seiner Eigenschaft als Firmeninhaber mit seinem am 13. November 1967 geborenen Sohn einen schriftlichen "Vertrag über die Einräumung eines partiarischen Darlehens"; der Kläger handelte zugleich - mit seiner Ehefrau - als gesetzlicher Vertreter seines Sohnes. Danach schenkte er seinem Sohn einen Betrag von 10 000 DM, den dieser dem Kläger als Darlehen gab (§ 1). § 2 des Vertrages bestimmt, daß der Sohn, solange die Darlehensschuld besteht, eine Gewinnbeteiligung von 5 % erhält. Die Gewinnbeteiligung ist nach oben auf 20 % des Darlehens, d. h. 2 000 DM, begrenzt. Am Verlust nimmt der Darlehensgläubiger nicht teil; er kann auch keinen Einfluß auf die Geschäftsführung ausüben (§ 4). § 3 des Vertrages enthält die Kündigungsbestimmungen.

Für das Streitjahr 1970 ermittelte der Kläger unter Berücksichtigung eines Gewinnanteils für seinen Sohn von 2 000 DM einen Gewerbegewinn von 84 089 DM. Der Beklagte und Revisionskläger (FA) sah den Sohn als stillen Gesellschafter an und rechnete den Gewinnanteil bei der Berechnung des Gewerbeertrages gemäß § 8 Nr. 3 GewStG wieder hinzu.

Der hiergegen eingelegte Einspruch hatte keinen Erfolg. Das FA rückte in der Einspruchsentscheidung von seiner ursprünglichen Auffassung, es liege eine stille Gesellschaft vor, ab. Es vertrat nunmehr den Standpunkt, die Vergütung für das partiarische Darlehen falle unter den Begriff Zinsen für Dauerschulden i. S. von § 8 Nr. 1 GewStG.

Das FG hob in seinem in den EFG 1975, 434, veröffentlichten Urteil die Einspruchsentscheidung auf und setzte den Gewerbesteuermeßbetrag und die Gewerbesteuer unter Berücksichtigung der geltend gemachten Gewinnbeteiligung von 2 000 DM fest.

Hiergegen richtet sich die Revision des FA, mit der die Verletzung materiellen Rechts gerügt wird. Das FA ist der Auffassung, das FG sei bei der Auslegung des § 8 Nr. 1 GewStG von einem zu engen Zinsbegriff ausgegangen. Nach dem Urteil des BFH vom 23. Februar 1966 VI 209/63 (BFHE 86, 32, BStBl III 1966, 375) seien Zinsen alle Aufwendungen, die ein Gewerbetreibender für die Nutzung des seinem Gewerbebetrieb längere Zeit dienenden Fremkapitals mache. Danach seien nicht nur die als Zinsen bezeichneten Beträge, sondern auch andere Aufwendungen hinzuzurechnen, die das Entgelt für die Nutzung des im Gewerbebetrieb arbeitenden Fremdkapitals seien. Im übrigen habe es sich im Streitfall praktisch um eine feste Nominalverzinsung gehandelt; denn die gewerblichen Gewinne des Klägers hätten stets beträchtlich mehr als 40 000 DM betragen, nämlich:

1970 86 089 DM

1971 127 549 DM

1972 47 400 DM

1973 49 211 DM

Unter diesen Umständen habe dem Sohn stets der Höchstbetrag von 2 000 DM zugestanden.

Das FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und Abweisung der Klage.

Die Vorinstanz ist stillschweigend davon ausgegangen, daß der Vertrag vom 1. Januar 1970 bürgerlich-rechtlich wirksam zustande gekommen sei. Diese Annahme hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der am 13. November 1967 geborene Sohn des Klägers war im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht - wie das FG meint - ein (in der Geschäftsfähigkeit beschränkter) Minderjähriger, sondern ein geschäftsunfähiges Kind (§ 104 Nr. 1 BGB), das keinen rechtlich erheblichen Willen hatte (vgl. § 105 Abs. 1 BGB). Der Sohn des Klägers ist beim Abschluß des Vertrages nicht wirksam vertreten worden. Zwar sind der Kläger und seine Ehefrau beim Vertragsschluß als gesetzliche Vertreter ihres Sohnes aufgetreten, doch war der Kläger gemäß § 181 BGB, seine Ehefrau gemäß § 1629 Abs. 2 i. V. m. § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB an der Vertretung des Sohnes gehindert. Die Rechtsprechung des BGH läßt ein Insichgeschäft zwar zu, wenn dieses dem Vertretenen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt (BGH-Urteil vom 27. September 1972 IV ZR 225/69, BGHZ 59, 236). Auch das Vertetungsverbot des § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB gilt nach der Auffassung des BGH nicht, wenn das Geschäft dem Kind lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt (BGH-Beschluß vom 16. April 1975 V ZB 15/74, DB 1975, 1310). Der Vertrag vom 1. Januar 1970 brachte dem Sohn des Klägers aber nicht lediglich rechtlichen Vorteil, weil er für ihn die Verpflichtung zur Überlassung des geschenkten Kapitals beinhaltete. Rechtsgeschäfte, die gleichzeitig zu einer Verpflichtung führen, sind nicht lediglich rechtlich vorteilhaft (Heinrichs bei Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch 35. Aufl. § 107 Anm. 2). Der Fall ist nicht mit der Schenkung einer belasteten Sache vergleichbar, da dort keine persönliche Verpflichtung begründet wird (vgl. dazu Coing bei Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 11. Aufl., § 107 Anm. 7). Offenbleiben kann, ob die Darlehensvereinbarung neben der Schenkung selbständigen Charakter hat, oder ob es sich um eine Schenkung unter Auflage handelt (vgl. auch BFH-Urteil vom 18. Oktober 1974 VI R 180/72, BFHE 114, 208). Auch die Schenkung unter einer Auflage ist, wegen der mit ihr verbundenen schuldrechtlichen Verpflichtung des Beschenkten, nicht lediglich rechtlich vorteilhaft (BGH-Urteil vom 10. November 1954 II ZR 165/53, BGHZ 15, 168 [171]).

Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kann auch nicht etwa davon ausgegangen werden, daß in Wirklichkeit nicht eine Schenkungsabrede und ein Darlehensvertrag vereinbart wurden, sondern daß die schenkweise Einräumung einer Darlehensforderung des Sohnes an den Vater vereinbart worden sei. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob eine derartige Gestaltung dem Sohn lediglich rechtlichen Vorteil gebracht hätte. An dem Ergebnis - bürgerlich-rechtliche Unwirksamkeit des Vertrages vom 1. Januar 1970 - würde sich im übrigen auch in diesem Fall nichts ändern. Denn dann hätte das Versprechen des schenkenden Klägers der notariellen Beurkundung bedurft (§ 518 Abs. 1 Satz 2 BGB; BFH-Urteil vom 19. September 1974 IV R 95/73, BFHE 113, 558 a. E., BStBl II 1975, 141).

Die bürgerlich-rechtliche Unwirksamkeit des streitigen Vertrages hat zur Folge, daß er auch steuerlich nicht anerkannt werden kann. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BFH, Verträgen unter nahen Angehörigen die steuerliche Anerkennung zu versagen, wenn sie bürgerlich-rechtlich unwirksam sind (BFH-Urteile vom 4. Juli 1968 IV 136/63, BFHE 92, 474, BStBl II 1968, 671; VI R 180/72; IV R 95/73 und vom 24. März 1976 I R 138/73, BFHE 119, 44, BStBl II 1976, 537).

Kann nach alledem der Vertrag vom 1. Januar 1970 steuerlich nicht anerkannt werden, so durfte der streitige Betrag von 2 000 DM schon bei der Ermittlung des Gewerbeertrags nicht abgezogen werden (§ 7 GewStG, § 4 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes). Daß das FA im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung den Abzug bei der Ermittlung des Gewinns aus Gewerbebetrieb offensichtlich zugelassen hat, ist für den Streitfall unerheblich. Der Gewerbeertrag ist zwar nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes zu ermitteln, jedoch ohne Bindung an die Einkommensteuerveranlagung (BFH-Urteil vom 28. Januar 1975 I R 106/73, BFHE 115, 271, BStBl II 1975, 216).

 

Fundstellen

Haufe-Index 72138

BStBl II 1977, 78

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