BFH Urteil vom 09.07.1964 - IV 427/62 U

Entscheidungsstichwort (Thema)

Gewerbesteuer Verfahrensrecht/Abgabenordnung

Leitsatz (amtlich)

Auch wenn es sich nur um Vorauszahlungen handelt, ist Streitwert der volle streitige Steuerbetrag.

Die Eintragung einer aus Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern bestehenden Kommanditgesellschaft im Handelsregister macht für sich allein die Gesellschaft nicht gewerbesteuerpflichtig. Sie ist aber ein starkes Beweisanzeichen für einen Gewerbebetrieb.

Die nach der WPO und dem StBerG zulässige Verbindung der freiberuflichen Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater mit treuhänderischen Verwaltungen macht die treuhänderische Tätigkeit nicht kraft Gesetzes zu einer freiberuflichen Tätigkeit.

üben Personengesellschaften auch nur zum Teil eine gewerbliche Tätigkeit aus, so ist ihr gesamter Betrieb gewerbesteuerpflichtig. Eine Aufteilung ist nicht zulässig.

Normenkette

GewStG § 2 Abs. 2 Ziff. 1; AO § 320/4; FGO § 140/3

Tatbestand

Der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater A., der seit Jahrzehnten in X. eine Steuerberaterpraxis unterhalten hatte, starb im Jahre 1958. Seine Witwe gründete zusammen mit dem Steuerberater B., der gleichzeitig Sozius in einer Steuerberatungspraxis in Y. blieb, eine GmbH. die die bisherige Praxis unter der Firma "Treuhandgesellschaft A. GmbH" weiterführte.

Im Jahre 1960 übernahm G., der Schwiegersohn der Witwe A., der die Prüfung als Helfer in Steuersachen bestanden hatte, den Geschäftsanteil der Witwe A. Durch Gesellschafterbeschluß vom 27. Januar 1961 wurde die GmbH in die "Treuhandgesellschaft A. KG" umgewandelt. G. war Komplementär, B. Kommanditist mit einer Einlage von 2.500 DM. Gegenstand des Unternehmens war nach § 2 des Gesellschaftsvertrages vom 7. März 1961 "die betriebswirtschaftliche Prüfung und Beratung von Unternehmen, die Durchführung von treuhänderischen Verwaltungen, die Beratung und Vertretung von Steuerpflichtigen in allen Steuerangelegenheiten, soweit die Gesellschaft nach § 107 AO zu dieser Tätigkeit zugelassen ist". In § 11 des Vertrages hieß es, daß bei Tod des persönlich haftenden Gesellschafters die Gesellschaft mit dessen Erben fortgesetzt werde, daß dagegen beim Tod des Kommanditisten dessen Erben ausscheiden sollten.

Das Finanzamt setzte durch einen an die KG gerichteten, zum Zwecke der Gewerbesteuervorauszahlungen 1961 bestimmten Bescheid einen einheitlichen Steuermeßbetrag von 904 DM fest. Es war der Ansicht, die KG betreibe ein Gewerbe.

Die KG legte Beschwerde ein, die von der Oberfinanzdirektion als unbegründet zurückgewiesen wurde. Die Berufung der KG blieb ohne Erfolg.

Das Finanzgericht führte aus, eine Personengesellschaft sei zwar nicht schon deshalb, weil sie als solche am Rechtsverkehr teilnehme, ein gewerblicher Betrieb. Sie werde aber dazu, wenn berufsfremde Personen als Gesellschafter beteiligt würden. Eine solche Beteiligung sei gemäß § 11 des Gesellschaftsvertrages in Zukunft durchaus möglich gewesen. Allerdings sei der gegenwärtige Stand der Firma zu prüfen. Von entscheidender Bedeutung sei deshalb, daß die Tätigkeit der Gesellschaft in Form einer in das Handelsregister eingetragenen KG ausgeübt werde, so daß nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs I 84/55 U vom 14. Februar 1956 (BStBl 1956 III S. 103, Slg. Bd. 62 S. 277) zu vermuten sei, daß ein Handelsgewerbe, dessen Betrieb nach dem HGB Voraussetzung der Entstehung einer KG sei, habe ausgeübt werden sollen. In der Anmeldung zum Handelsregister müsse man eine an die öffentlichkeit gerichtete Erklärung sehen, daß die Beteiligten ihre Tätigkeit als Handelsgewerbe ansähen und bereit seien, die Rechte und Pflichten eines Kaufmannes zu übernehmen. Die Firma trete auch ihren Mandanten gegenüber als Gesellschaft des Handelsrechts auf.

Hiergegen richtet sich die von der KG eingelegte Rb., die von den ehemaligen Gesellschaftern weiterverfolgt wird, nachdem die KG aufgelöst worden ist.

Entscheidungsgründe

I. Die Rb. ist statthaft (§ 19 Abs. 3,4 GewStG, §§ 237 Abs. 1, 303, 304 AO). Sie ist auch zulässig, da der Streitwert 1.000 DM übersteigt (§ 286 AO). Es könnten zwar Zweifel bestehen, ob der volle Betrag der Gewerbesteuer als Streitwert angenommen werden kann, wie das das Finanzgericht getan hat, weil es sich lediglich um Vorauszahlungen handelt. Das Finanzgericht Düsseldorf hat in einem solchen, allerdings auf Einkommensteuervorauszahlungen bezüglichen Falle (II 192/59 E vom 27. Januar 1960, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 1960 Nr. 338 S. 305 - das Urteil wurde aus anderen Gründen vom Bundesfinanzhofs aufgehoben -) angenommen, es liege ein der Stundung ähnlicher Sachverhalt vor, weil nicht um den endgültigen Steuerbetrag, sondern nur um den Zahlungstermin gestritten werde. Es hat den Streitwert deshalb mit 50 % des im Vorauszahlungsverfahren angestrebten Minderbetrages festgesetzt. Läge wirklich ein der Stundung vergleichbarer Tatbestand vor, so wäre der Streitwert indessen nach der für die Stundung in der Rechtsprechung herrschenden Praxis (vgl. z. B. Urteile des Bundesfinanzhofs IV 437/53 U vom 9. Dezember 1954, BStBl 1955 III S. 56, Slg. Bd. 60 S. 145, und VI 163/55 S vom 17. Januar 1958, BStBl 1958 III S. 121, Slg. Bd. 66 S. 314) mit nur 10 % des Steuerbetrages anzusetzen.

Die Tatbestände der Stundung und der Vorauszahlung sind jedoch nicht vergleichbar. Zwar sind die in einem Vorauszahlungsverfahren getroffenen Entscheidungen für die endgültige Festsetzung der Steuer nicht bindend. Dennoch wird sich in der Praxis jedes Finanzamt nach einer im Vorauszahlungsverfahren getroffenen gerichtlichen Entscheidung, insbesondere einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs, richten. Bei der Stundung geht es nur darum, daß eine an sich nach Grund und Höhe anerkannte Steuer nicht sofort bezahlt zu werden braucht, bei der Vorauszahlung geht es letzten Endes um eine den Grund und die Höhe der endgültigen Steuer betreffende Frage. Der Senat schließt sich daher dem I. Senat des Bundesfinanzhofs an, der in der im BStBl nicht veröffentlichten Entscheidung I 263/61 vom 15. Januar 1963 angenommen hat, Streitwert sei der Betrag, um den im Verfahren unmittelbar gestritten werde. Der vorliegende Fall zeigt die Richtigkeit dieser Ansicht, weil der Streit darum geht, ob die KG einen gewerblichen Betrieb ausübt, also gewerbesteuerpflichtig ist oder nicht.

II. Die Rb. führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung an die Vorinstanz. Die vom Finanzgericht gegebene Begründung ist von Rechtsirrtum beeinflußt. Ob das Ergebnis richtig ist, kann nur nach weiterer Sachprüfung beurteilt werden.

Die von den Gesellschaftern der KG ausgeübte Tätigkeit stellt an sich keine gewerbliche, sondern ein freiberufliche Tätigkeit dar (§ 18 Abs. 1 Ziff. 1 EStG neuer Fassung in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG). Es sind in den Akten keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß die Gesellschafter nicht mehr leitend und eigenverantwortlich tätig waren (vgl. § 18 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 3 EStG) und deshalb die an sich freiberufliche Tätigkeit zu einer gewerblichen geworden wäre.

Fraglich ist, ob die Tätigkeit der Gesellschafter dadurch zu einer gewerblichen wurde, daß sie im Rahmen einer im Handelsregister eingetragenen KG entfaltet wurde.

Die Rechtsprechung hat sich mit dieser Frage häufig befaßt. Einhellig wird die Meinung vertreten, daß eine Mitunternehmerschaft in der Form der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, der OHG oder der KG nicht schon wegen der gewählten Rechtsform einen Gewerbebetrieb begründet. Diese Auffassung ergibt sich daraus, daß § 2 Abs. 2 GewStG in Ziff. 1 die Personengesellschaften und in Ziff. 2 die Kapitalgesellschaften verschieden behandelt und bestimmt, daß Personengesellschaften Gewerbebetriebe sein können, Kapitalgesellschaften Gewerbebetriebe sein müssen.

Nach der Bestimmung des § 2 Abs. 2 Ziff. 1 GewStG sind Personengesellschaften nur Gewerbetreibende, wenn die Gesellschafter als Mitunternehmer einen Gewerbebetrieb ausüben.

Der Reichsfinanzhofs hat auf diese gesetzliche Regelung die auch schon vorher (Urteil VI A 230/32 vom 15. Februar 1933, RStBl 1933 S. 778; VI A 2024/32 vom 8. August 1934, RStBl 1935 S. 920; VI A 601/34 vom 31. Oktober 1934, RStBl 1935 S. 773) von ihm vertretene Meinung gegründet, es sei gleichgültig, ob eine OHG oder eine KG ein "Handelsgewerbe" im Sinn der §§ 105, 161 HGB betreibe und ob sie zu Unrecht ins Handelsregister eingetragen worden sei; für die steuerrechtliche Betrachtung komme es nur darauf an, ob die Gesellschaft eine Tätigkeit ausübe, die - würde sie von jedem Gesellschafter einzeln ausgeübt - eine gewerbliche Tätigkeit darstellte (Urteile des Reichsfinanzhofs VI 41/38 vom 26. Januar 1938, RStBl 1938 S. 733; VI 586/38 vom 14. September 1938, RStBl 1939 S. 5; VI 742/38 vom 21. Dezember 1938, RStBl 1939 S. 263; VI 45/41 vom 26. Februar 1941, RStBl 1941 S. 300). Eine gewerbliche Betätigung ist in einigen der bezeichneten Urteile ausdrücklich bei Steuerberatern und ähnlichen Berufsträgern verneint worden. Allerdings, so führte der Reichsfinanzhof weiter aus, gelte das nur, wenn alle Gesellschafter eine nicht gewerbliche Tätigkeit ausübten; liege diese Voraussetzung auch nur bei einem der Gesellschafter nicht vor, so unterhalte die Gesellschaft einen Gewerbebetrieb (Urteil des Reichsfinanzhofs VI 45/41). Die letzte Einschränkung wurde auch vom Bundesfinanzhof durchgehend aufrechterhalten (vgl. die Urteile I 84/55 U vom 14. Februar 1956, BStBl 1956 III S. 103, Slg. Bd. 62 S. 277; I 66/52 vom 30. September 1952, Deutsche Steuer-Rundschau - DStR - 1953 S. 72; I 87/52 vom 9. Dezember 1952, I 124/57 vom 4. Februar 1958 - veröffentlicht bei Lenski-Steinberg, Kommentar zum Gewerbesteuergesetz, § 2 Anm. 41 S. 126; I 214/60 vom 6. Dezember 1960, Der Betrieb - DB - 1961 S. 224).

Auch im übrigen blieb der Bundesfinanzhof im Grundsatz bei der Ansicht, daß die Eintragung im Handelsregister allein eine OHG oder KG nicht zu einem gewerblichen Unternehmen machen könne. Allerdings maß der seinerzeit zur Entscheidung zuständige I. Senat des Bundesfinanzhofs im übrigen der Eintragung im Handelsregister eine weit größere Bedeutung als der Reichsfinanzhof bei. Er verneinte in dem Urteil I 65/51 U vom 29. Januar 1952 (BStBl 1952 III S. 90, Slg. Bd. 56 S. 252), in dem es sich wie hier um eine aus Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern gebildete KG handelte, die Gewerbeeigenschaft in erster Linie auf Grund der sogenannten Vervielfältigungstheorie (§ 18 Abs. 1 Ziff. 1 EStG alter Fassung), führte dann aber weiter aus, daß seine Entscheidung ausschlaggebend davon beeinflußt sei, daß der Berufsträger in Form einer ins Handelsregister eingetragenen Kommanditgesellschaft seine Geschäfte getätigt habe. Es könne bei dem Angehörigen eines steuerberatenden Berufs unterstellt werden, daß er, wenn er sich im Handelsregister eintragen lasse und die Eintragung aufrechterhalte, damit bewußt zum Ausdruck bringe, daß er nicht einen freien Beruf, sondern ein Handelsgewerbe betreiben wolle. Er könne dann nicht erwarten, daß ihm dieser Umstand bei der Beurteilung der Steuerpflicht nicht in steuerschädlicher Weise ausgelegt werde. Nach dem Rechtssatz dieser Entscheidung soll bei einer KG "in der Regel" ein gewerblicher Betrieb vorliegen. Diese Ansicht hielt der I. Senat des Bundesfinanzhofs in der Entscheidung I 34/55 U aufrecht. Er bemerkte ergänzend, daß in der Eintragung ins Handelsregister eine an die öffentlichkeit gerichtete Erklärung liege, wonach die Beteiligten ihre Tätigkeit als Handelsgewerbe ansähen und bereit seien, die Rechte und die Pflichten eines Kaufmanns zu übernehmen.

In dem Urteil I 351/56 U vom 16. September 1958, BStBl 1958 III S. 462, Slg. Bd. 67 S. 492, mißt der I. Senat des Bundesfinanzhofs zwar der Eintragung im Handelsregister nur deklaratorische Bedeutung bei, sieht in ihr aber eine Vermutung dahin, daß ein Handelsgewerbe betrieben werde. Nur wo eindeutig keine gewerbliche Betätigung vorliege, werde man die Vermutung als widerlegt ansehen können.

Aus dieser Darstellung ergibt sich, daß der I. Senat nicht, wie das Finanzgericht im Ergebnis annahm, eine im Handelsregister eingetragene KG ohne weiteres für gewerbesteuerpflichtig hält. Er geht nur von einer starken und schwer widerlegbaren Vermutung für das Vorliegen eines Gewerbebetriebes aus.

In den Entscheidungen der anderen Senate wird der Eintragung ins Handelsregister eine so erhebliche Bedeutung nicht beigemessen. Das ergibt sich z. B. aus dem Urteil des IV. Senats IV 250/50 U vom 2. Februar 1951 (BStBl 1951 III S. 65, Slg. Bd. 55 S. 171). Auch in dem Urteil IV 353/60 U vom 1. Dezember 1960 (BStBl 1961 III S. 65, Slg. Bd. 72 S. 173) bemerkte der erkennende Senat daß bei einer Personengesellschaft das Vorliegen eines Gewerbebetriebes erforderlich sei, um die Gewerbesteuerpflicht auszulösen. Der VI. Senat des Bundesfinanzhofs machte in der Entscheidung VI 179/58 vom 7. Oktober 1960 (Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung - HFR - 1961 S. 10) die allerdings nicht für die Entscheidung tragende Bemerkung, ein Gewerbebetrieb sei nicht allein deshalb anzunehmen, weil Hausbesitz durch eine OHG verwaltet werde. Auch der I. Senat trug in seinem Urteil I 238/61 U vom 20. November 1962 (BStBl 1963 III S. 58, Slg. Bd. 76 S. 159) dieser Entwicklung Rechnung, indem er dem Finanzgericht darin zustimmte, daß bei den durch Handelsregistereintragung in Erscheinung tretende Personengesellschaften eine Vermutung für Mitunternehmerschaft bestehe, aber trotzdem für die steuerliche Beurteilung die Art der Tätigkeit maßgebend bleibe. Wenn die Personengesellschaft keine gewerbliche Tätigkeit ausübe, habe sie ebensowenig gewerbliche Einkünfte, wie das bei den einzelnen Gesellschaftern der Fall wäre, wenn sie die Tätigkeit allein entfalteten.

Der erkennende Senat stimmt der zuletzt bezeichneten Entscheidung des I. Senats darin zu, daß die Tatsache der Eintragung im Handelsregister ein starkes Beweisanzeichen für die Ausübung gewerblicher Tätigkeit darstellt. Es darf aber nicht von einer nur in Ausnahmefällen widerlegbaren Vermutung für einen Gewerbebetrieb ausgegangen werden.

Dem Finanzgericht ist zunächst darin zuzustimmen, daß es bei der Beurteilung der Frage, ob eine gewerbliche Tätigkeit im Streitjahr vorlag, auf die damalige Zusammensetzung der Gesellschaft, an der kein Berufsfremder beteiligt war, ankommt. Die Bedeutung der Eintragung der Personengesellschaft für die steuerliche Beurteilung des Sachverhalts ergibt sich aus folgenden überlegungen.

Der handelsrechtliche Begriff des Handelsgewerbes stimmt nicht völlig mit dem Begriff des Gewerbes im steuerrechtlichen Sinne überein. Die übereinstimmung geht allerdings sehr weit. Auch für den handelsrechtlichen Begriff ist Voraussetzung, daß ein Gewerbebetrieb vorliegt, also eine auf Gewinnerzielung gerichtete, nachhaltige Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr festgestellt werden kann. Auch im handelsrechtlichen Sinne können freiberuflich Tätige nie - auch nicht über § 2 HGB - Kaufleute werden, d. h. ein Handelsgewerbe betreiben. Sie können also, wenn sie dem Handelsregister gegenüber in der gleichen Weise wie gegenüber dem Finanzamt ihre Tätigkeit als ausschließlich freiberuflich darstellen, eine Eintragung ins Handelsregister nicht erreichen. Es bestehen allerdings auch Unterschiede zwischen Handels- und Steuerrecht. So ist z. B. handelsrechtlich die Vermietung und Verpachtung (auch durch eine Einzelperson) als gewerbliche Tätigkeit anzusehen, falls sie einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 2 HGB), während wegen der einkommensteuerlichen Eingruppierung nach Einkunftsquellen Vermietung und Verpachtung in der Regel auch bei Vorliegen eines kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebs nicht zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führen. Andererseits können sich Handwerker und Kleingewerbetreibende, die ein Gewerbe im Sinne des Steuerrechts ausüben, nicht zu einer OHG zusammenschließen (vgl. § 105, § 1 Abs. 2 Ziff. 2 und 9, § 2 HGB).

Da indessen das Handelsrecht von einem Gewerbebegriff ausgeht, der mit dem steuerrechtlichen Gewerbebegriff weitgehend übereinstimmt, stellt die Eintragung im Handelsregister ein starkes Indiz für die Ausübung eines Gewerbes dar. Es muß daher von einer eingetragenen Personengesellschaft in der Regel dargelegt werden, auf Grund welcher Darstellung ihrer Betätigung sei die Eintragung im Handelsregister erreicht hat, weshalb sich diese Betätigung nicht auch im steuerrechtlichen Sinne als gewerbliche darstellt oder in welcher Weise sich ihre Betätigung änderte. Die sich so ergebenden Beweisanzeichen müssen miteinander abgewogen werden.

Die Prüfung der Art der ausgeübten Tätigkeit erübrigt sich bei Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern nicht deshalb, weil diese Berufe kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift in einkommen- und gewerbesteuerrechtlicher Hinsicht stets nur freiberuflich, also nie gewerblich tätig werden könnten. Das ist auch nach den während des hier streitigen Erhebungszeitraums in Kraft getretenen Gesetzen vom 24. Juli 1961 (BGBl 1961 I S. 1049 - Wirtschaftsprüferordnung - - WPO -) und vom 16. August 1961 (BGBl. 1961 I S. 1301 - Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Steuerberater und Steuerbevollmächtigten - StBerG -) nicht der Fall. Zwar heißt es in diesen Gesetzen, daß die gesamte Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater keine gewerbliche sei (§ 1 Abs. 2 WPO; § 1 Abs. 2 StBerG). Auch ist in § 43 Abs. 3 Nr. 1 WPO, § 22 Abs. 4 Nr. 1 StBerG gesagt, daß die Berufsträger neben ihrem Beruf keine gewerbliche Tätigkeit ausüben dürfen. Doch ist die bei den bezeichneten Berufen häufig vorkommende Treuhandtätigkeit ausdrücklich zugelassen worden (§ 43 Abs. 4 WPO, § 22 Abs. 3 Nr. 3 StBerG). Diese Treuhandtätigkeit, die sich in den verschiedensten Formen abspielen kann, kann möglicherweise eine gewerbliche Tätigkeit sein. Sie ist für die bei Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zugelassene Rechtsform der OHG oder KG die Grundlage für die Eintragung im Handelsregister, weil nur sie allein die Ausübung eines Handelsgewerbes darstellen kann (vgl. die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf zur WPO - Deutscher Bundestag, 3. Wahlperiode, Drucksache 201, zu § 39 letzter Absatz). Es kann nicht etwa umgekehrt aus der Erwähnung der Treuhandtätigkeit als mit der freiberuflichen Tätigkeit der Berufsträger vereinbar geschlossen werden, daß damit auch die Treuhandtätigkeit kraft Gesetzes, und zwar auch mit steuerrechtlichen Folgen, zur nicht gewerblichen Tätigkeit habe erklärt werden sollen. Die Fassung der Berufsordnungen spricht vielmehr dafür, daß den Freiberuflern eine bestimmte, möglicherweise gewerbliche Tätigkeit gestattet werden sollte, ohne daß sie mit standesrechtlichen Vorschriften in Konflikt geraten. Die Vorschrift des § 6 Abs. 1 der Gewerbeordnung in der Fassung des Gesetzes vom 5. Februar 1960 (BGBl 1960 I S. 61) erklärt die Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer und der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sowie der Steuerberater und der Steuerberatungsgesellschaften ausdrücklich im gewerberechtlichen Sinne nicht als Gewerbe. Hätte der Gesetzgeber eine an sich gewerbliche Tätigkeit auch im steuerrechtlichen Sinne zur nicht gewerblichen machen wollen, so hätte es dazu einer klaren Regelung bedurft. Die Absicht einer Freistellung von der Gewerbesteuer kann um so weniger angenommen werden, als Steuerberatungsgesellschaften nur in der Form einer Kapitalgesellschaft betrieben werden dürfen (§ 16 StBerG), diese aber immer als Gewerbebetriebe im steuerrechtlichen Sinne gelten (§ 2 Abs. 2 Ziff. 2 GewStG).

Im vorliegenden Falle befaßt sich die KG nach dem Gesellschaftsvertrag mit der betriebswirtschaftlichen Prüfung und Beratung von Unternehmen, der Durchführung von treuhänderischen Verwaltungen und der Beratung und Vertretung von Steuerpflichtigen in allen Steuerangelegenheiten. Sie ist im Handelsregister eingetragen. Soweit sie Wirtschaftsprüfungen und Steuerberatungen durchführt, sind die Gesellschafter freiberuflich tätig. Ihr Zusammenschluß zu einer KG hätte insoweit auch nicht im Handelsregister eingetragen werden können. übte die KG diese Tätigkeit allein aus, so wäre sie trotz der dann fehlerhaften Eintragung im Handelsregister kein gewerbliches Unternehmen. Soweit die KG aber treuhänderische Verwaltungen durchgeführt haben sollte, wäre sie möglicherweise gewerblich tätig geworden. Die KG wird darlegen müssen, daß sie trotz der Eintragung im Handelsregister und trotz der in ihrer Satzung niedergelegten, eine nicht freiberufliche Tätigkeit offen lassenden Zweckbestimmung keine gewerbliche Tätigkeit entfaltet hat. In rechtlicher Hinsicht hat das Finanzamt auch die Bestimmung des § 18 Abs. 1 Ziff. 3 EStG zu beachten.

Sollte das Finanzgericht zu dem Ergebnis kommen, daß die KG auch nur teilweise eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt hat, so wäre die gesamte Tätigkeit der KG als gewerbliche anzusehen. Das ist ständige Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs und des Bundesfinanzhofs vgl. Urteile des Reichsfinanzhofs VI 801/38 vom 4. Januar 1939, RStBl 1939 S. 264; VI 35/40 vom 29. Mai 1940, RStBl 1940 S. 713; Urteile des Bundesfinanzhofs IV 250/50 U; I 11/45 U vom 28. September 1951, BStBl 1952 III S. 15, Slg. Bd. 56 S. 35; I 17/55 vom 31. Juli 1956, amtlich nicht veröffentlicht). I 61/59 vom 9. August 1960, amtlich nicht veröffentlicht), die sich auf den Wortlaut des § 2 Abs. 2 GewStG ("stets und in vollem Umfang") stützt. Die in der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs für Einzelpersonen zugelassene Aufteilung in gewerbliche und nicht gewerbliche Tätigkeiten ist hier nicht zulässig.

Fundstellen

Haufe-Index 411299

BStBl III 1964, 530

BFHE 1965, 154

BFHE 80, 154