Entscheidungsstichwort (Thema)

Verspätetes Befangenheitsgesuch; keine genaue Benennung des Zahlungsempfängers bei falschem Namen

 

Leitsatz (NV)

1. Ein Befangenheitsgesuch ist unzulässig, wenn es nachträglich angebracht wird, obwohl der behauptete Ablehnungsgrund noch im Verhandlungstermin entstanden ist.

2. Über ein offensichtlich unzulässiges Ablehnungsgesuch hat der abgelehnte Richter mitzuentscheiden.

3. Ein Zahlungsempfänger ist nicht i. S. des § 160 AO 1977 genau bezeichnet, wenn sich herausstellt, daß der Empfänger zwar existiert, aber der mitgeteilte Name fingiert, also falsch ist.

4. Zur Anwendung des § 160 AO 1977, wenn sich dem Zahlenden Zweifel hinsichtlich der Identität seines Geschäftspartners aufdrängen mußten.

 

Normenkette

AO 1977 § 160; EStG § 4 Abs. 4; FGO § 51 Abs. 1; ZPO §§ 43-44

 

Tatbestand

Die Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine GmbH & Co. KG i. L., betrieb ein Abbruchunternehmen. Abwicklerin und Kommanditistin ist A, die auch Geschäftsführerin der Komplementär- GmbH war; ihr Ehemann, B, war als Betriebsleiter angestellt.

Nach den Angaben der Klägerin beschäftigte sie einen Subunternehmer, die X-Bau, Inhaber X. Die hierfür geleisteten Zahlungen (mehrere Millionen DM) habe X, der kein Bankkonto unterhalten habe, stets bar ohne Quittungen empfangen. Soweit sie, die Klägerin, die Beträge nicht selbst (durch A) bar übergeben habe, seien von ihr für die X-Bau ausgestellte Schecks durch mehrere Personen eingelöst und die Beträge jeweils X übergeben worden. X habe sich einem an B gerichteten, 1983 im Ausland aufgegebenen Schreiben zufolge "abgesetzt".

Die Steuerfahndung kam bei einer am 27. Januar 1983 begonnenen Prüfung zu dem Ergebnis, daß die Firma X-Bau nicht existiere und daß eine Person namens X nicht habe ermittelt werden können, so daß die in Rechnungen der X-Bau ausgewiesenen Vorsteuerbeträge für 1976 bis 1983 nicht abziehbar sowie geltend gemachte Betriebsausgaben für 1976 bis 1981 gemäß § 160 der Abgabenordnung (AO 1977) nicht zu berücksichtigen seien. Der Prüfer stützte sich auf seine in Tz. 12 bis 19 des Berichts vom 20. Juni 1983 erwähnten Feststellungen. Aufgrund eines Beschlusses des Amtsgerichts ... vom 15. April 1983 wurden Belege beschlagnahmt, die ein von der Klägerin seit dem 10. Dezember 1980 bei der Y-Bank unterhaltenes Konto betrafen; anhand dieser Belege stellte der Prüfer fest, daß durch Einlösung von Bar- oder Verrechnungsschecks, die für die X-Bau ausgestellt waren, die Zeugin D ... DM, der Zeuge E ... DM sowie A ... DM erhalten hätten (Tz. 18 des Berichts).

Der Beklagte, Revisionskläger und Revisionsbeklagte (das Finanzamt -- FA --) ließ bei den Gewinnfeststellungen 1976 bis 1981 die erwähnten Beträge und bei der Gewinnfeststellung für das Jahr 1982, für das die Feststellungserklärung nach Abschluß der Fahndungsprüfung abgegeben worden ist, weitere ... DM gemäß § 160 AO 1977 unberücksichtigt. Die Einsprüche hatten keinen Erfolg.

Im Klageverfahren gab die Klägerin aufgrund eines Benennungsverlangens des Berichterstatters an, Empfänger der streitigen Zahlungen sei X, zur Zeit wohnhaft in ... , Paraguay. Die Klägerin legte eine von X unterschriebene Bestätigung vor. Ausweislich des Beglaubigungsvermerks und einer weiteren Urkunde eines Notars in Paraguay vom ... Februar 1986 hatte sich X durch Vorlage seiner Einwanderungskarte ausgewiesen und zusätzliche Angaben zur Person gemacht.

Das FA ermittelte hierzu: Die Einwanderungsbehörde hat einem am 18. September 1984 in Paraguay eingereisten X unter Vorlage eines deutschen Reisepasses am 3. Dezember 1985 eine ständige Aufenthaltserlaubnis erteilt. Ein Reisepaß mit der angegebenen Nummer wurde 1956 an ein Landratsamt ausgeliefert und im selben Jahr für eine andere Person ausgestellt. Die Standesämter der Stadt ... , dem angeblichen Geburtsort des X, haben weder die Geburt noch die Heirat eines X beurkundet.

Die Klage, die sich nur noch gegen die aus anderen Gründen geänderten Gewinnfeststellungsbescheide 1978 bis 1982 vom 14. Dezember 1990 richtete, hatte für 1978 bis 1981 teilweise und für 1982 in vollem Umfang Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied, die Aufwendungen seien teilweise nicht betrieblich veranlaßt (§ 4 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes -- EStG --); im übrigen sei der Abzug nicht nach § 160 AO 1977 zu versagen, da die Klägerin das Benennungsverlangen erfüllt habe. Das FG führte aus:

Die Klägerin habe X als Empfänger der Ausgaben i. S. von § 160 AO 1977 genau benannt. Dessen wahre Identität habe zwar nicht aufgeklärt werden können. Aufgrund der Beweisaufnahme (Aussagen der Zeugen D, E und B) sei der Senat indes überzeugt, daß eine Person, die sich als X ausgegeben habe, für die Klägerin tätig gewesen sei und hierfür Entgelte erhalten habe. Die Zeugen hätten diese Person auf der Fotografie, die der verstorbene Sozius des Bevollmächtigten der Klägerin in Paraguay aufgenommen habe, als den angeblichen X wiedererkannt. Dies reiche zur Benennung aus. Es sei anerkannt, daß auch ein erdachter Name eine Person hinreichend kennzeichnen könne, wie die Verwendung eines Künstlernamens zeige (Urteil des Bundesfinanzhofs -- BFH -- vom 7. Oktober 1987 X R 60/82, BFHE 151, 233, BStBl II 1988, 34).

Die streitigen Ausgaben seien gleichwohl in Höhe von ... DM nicht anzuerkennen. In bezug auf den Betrag von ... DM, den A laut Tz. 18 des Berichts in den Jahren 1976 bis 1981 in Empfang genommen habe, sei eine Verausgabung für betriebliche Zwecke nicht nachgewiesen. Dieser Betrag entfalle teilweise auf die nicht streitbefangenen Jahre 1976 und 1977; der verbleibende Betrag sei auf die Streitjahre 1978 bis 1981 nach dem Verhältnis der jährlichen Summe der in diesen Jahren durch die X-Bau in Rechnung gestellten Beträge zu dem Betrag von ... DM aufzuteilen.

Gegen das Urteil des FG, gegen das der erkennende Senat auf die Beschwerde des FA die Revision zugelassen hat, haben sowohl das FA als auch die Klägerin Revision eingelegt, mit der sie die Verletzung materiellen und formellen Rechts rügen.

Die Klägerin beantragt,

1. das angefochtene Urteil, soweit es die Streitjahre 1978 bis 1981 betrifft, aufzuheben und die geänderten Gewinnfeststellungsbescheide 1978 bis 1981 vom 14. Dezember 1990 dahin abzuändern, daß Gewinne in Höhe von ... DM (1978), ... DM (1979), ... DM (1980), ... DM (1981) festgestellt werden, hilfsweise, die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen,

2. die Revision des FA zurückzuweisen.

Das FA beantragt,

1. das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen,

2. die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Nachträglich, nämlich durch einen am 12. April 1996 eingegangenen Schriftsatz, hat der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin den Vorsitzenden des Senats wegen einer Äußerung im Verhandlungstermin vom 4. April 1996 als befangen abgelehnt.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision des Beklagten ist begründet, die Revision der Klägerin dagegen unbegründet.

I. Das Ablehnungsgesuch ist unzulässig. Es hätte noch im Verhandlungstermin angebracht werden müssen. Aus den nach § 51 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) anwendbaren §§ 43 und 44 Abs. 4 der Zivilprozeßordnung (ZPO) ergibt sich, daß das Ablehnungsrecht zwar grundsätzlich mit der Stellung der Anträge verlorengeht, wohl aber, wie vorliegend, auf Vorgänge gestützt werden kann, die sich später zugetragen haben. Ist der behauptete Ablehnungsgrund aber noch im Verhandlungstermin entstanden, muß das Ablehnungsgesuch auch noch im Verhandlungstermin angebracht werden (Oberlandesgericht Frankfurt, Beschluß vom 15. März 1979 6 W 22/79, Monatsschrift für Deutsches Recht 1979, 762 = Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen 1979, 452; zustimmend Vollkommer, in: Zöller, Zivilprozeßordnung, 19. Aufl., § 43 Rdnr. 7; Bork in: Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 21. Aufl., § 44 Rdnr. 4; Thomas/Putzo, Zivilprozeßordnung mit Nebengesetzen, 19. Aufl., § 44 Rdnr. 4). Dies ist schon deshalb erforderlich, damit bei der anschließenden Entscheidungsberatung Gewißheit über die mitwirkenden Richter besteht und bei erfolgreichem Ablehnungsgesuch wieder in die mündliche Verhandlung eingetreten werden kann. Aus ähnlichen Erwägungen ist zu verlangen, daß ein während eines Erörterungstermins entstehender Ablehnungsgrund noch in diesem Termin geltend gemacht wird (Senatsbeschluß vom 13. März 1992 IV B 172/90, BFH/NV 1992, 679, m. w. N.).

Über das Ablehnungsgesuch hatte der abgelehnte Richter mitzuentscheiden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH geboten, wenn das Gesuch offensichtlich unzulässig ist (Urteil vom 2. Juli 1976 III R 24/74, BFHE 119, 227, BStBl II 1976, 627; vom 27. März 1992 VIII B 31/91, BFH/NV 1992, 619; vom 14. Juni 1991 VI B 6/91, BFH/NV 1991, 761). Das ist insbesondere für ein verspätetes Ablehnungsgesuch anzunehmen. Hierzu ist in § 26 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 der Strafprozeßordnung ausdrücklich vorgesehen, daß der abgelehnte Richter mitentscheidet. Es besteht kein Anlaß, im Steuerprozeß anders zu verfahren.

II. Auf die Revision des FA muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das FG zurückverwiesen werden.

1. Das FG hat zu Unrecht von der Anwendung des § 160 AO 1977 abgesehen. Nach dieser Vorschrift sind Betriebsausgaben steuerlich regelmäßig nicht zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige dem Verlangen der Finanzbehörde nicht nachkommt, den Empfänger genau zu bezeichnen. Die Vorschrift will erreichen, daß nicht nur die steuermindernde Ausgabe, sondern auch die korrespondierende steuermehrende Einnahme erfaßt wird (Tipke/Kruse, Abgabenordnung -- Finanzgerichtsordnung, 16. Aufl., § 160 AO 1977 Rdnr. 3). Um diese Folgen zu verdeutlichen, muß die Benennung des Empfängers ausdrücklich verlangt werden. Dies ist im Streitfall seitens des FG geschehen, dem diese Befugnis als Bestandteil seiner Ermittlungspflicht nach § 96 Abs. 1 S. 1 FGO zusteht. Die Aufforderung stand im Ermessen des Gerichts; sie war ermessensgerecht, weil im Streitfall nahelag, daß die bei der Klägerin abgeflossenen Beträge vom Empfänger nicht versteuert worden sind.

a) Die Klägerin hat den Empfänger nicht "genau" bezeichnet. Nach dem Zweck des § 160 AO 1977 ist dafür die Angabe des vollen Namens und der Adresse des Empfängers erforderlich, so daß die Finanzbehörde ihn ohne Schwierigkeiten feststellen kann (BFH-Urteil vom 2. März 1967 IV 309/67, BFHE 88, 287, 289, BStBl II 1967, 396; BFH-Beschluß vom 25. August 1986 IV B 76/86, BFHE 149, 381, BStBl II 1987, 481, 482). Die Bezeichnung ist nicht "genau", wenn sich herausstellt, daß der Empfänger zwar existiert, daß aber der mitgeteilte Name fingiert, also falsch ist (BFH- Beschluß vom 6. April 1993 XI B 94/92, BFH/NV 1993, 633). Der Empfänger kann in diesem Fall nicht einwandfrei identifiziert werden; hierzu bedarf es der Angabe des ihm zustehenden Namens, der erst Nachforschungen nach dem Verbleib des Namensträgers ermöglicht. Hiervon geht auch der V. Senat des BFH hinsichtlich des nach § 14 des Umsatzsteuergesetzes gebotenen Inhalts von Rechnungen aus, die zum Vorsteuerabzug führen sollen (BFH-Urteil vom 17. September 1992 V R 41/89, BFHE 169, 540, BStBl II 1993, 205). Dies kann anders sein, wenn der Empfänger beständig unter einem Künstlernamen oder einem Pseudonym lebt, unter diesem Namen von der Steuerbehörde erreicht werden kann und seinen wahren Namen preiszugeben bereit ist (vgl. BFH in BFHE 169, 540, BStBl II 1993, 205). Davon kann im Streitfall nicht gesprochen werden; der von der Klägerin benannte Empfänger hat seinen falschen Namen vielmehr benutzt, um seine Herkunft und seinen Verbleib zu verschleiern und sich seinen steuerlichen Verpflichtungen zu entziehen.

Gelingt es dem Steuerpflichtigen nicht, den wahren Namen des Empfängers anzugeben, kann die Anwendung des § 160 AO 1977 in Ausnahmefällen gleichwohl ermessensfehlerhaft sein. Dies kommt in Betracht, wenn der Steuerpflichtige selbst Opfer einer für ihn nicht durchschaubaren Täuschung geworden ist und sich ihm nicht Zweifel hinsichtlich seines Geschäftspartners aufdrängen mußten (Tipke/Kruse, a.a.O., § 160 AO 1977 Rdnr. 11). Solche Zweifel ließen sich im Streitfall kaum unterdrücken, da der Empfänger nach den vom FG herangezogenen Zeugenaussagen sein angebliches Büro in einem Wochenendhaus unterhielt, dort nicht über einen eigenen Telefonanschluß verfügte, der auf den Rechnungen verzeichnete Anschluß vielmehr dem Vermieter zustand und sich in dessen Wohnung befand, auf den Rechnungen keine Kontonummer angegeben war und die angegebene Bank nicht bestand, so daß an den Empfänger keine Überweisungen durchgeführt werden konnten, er auch keine Rücküberweisungen tätigen oder Schecks ausstellen oder einlösen konnte. Das FG wird zu entscheiden haben, ob die Klägerin gleichwohl von einer geschäftsüblichen Abwicklung der mit dem Empfänger getroffenen Vereinbarungen ausgehen und deshalb auch keine Zweifel an seiner Identität zu haben brauchte. Sofern das FG nunmehr zur Anwendung des § 160 AO 1977 kommt, wird es zusätzlich zu prüfen haben, ob der Klägerin der Abzug in voller Höhe zu versagen ist. Nach § 160 AO 1977 sind die betroffenen Betriebsausgaben nur regelmäßig nicht zu berücksichtigen, so daß in Sonderfällen nach pflichtgemäßem Ermessen anders zu verfahren ist. Dies kann insbesondere im Hinblick auf dem Empfänger entstandene Betriebsausgaben der Fall sein (BFH-Urteil vom 17. Dezember 1980 I R 148/76, BFHE 132, 211, BStBl II 1981, 333). Ungewißheiten gehen jedoch zu Lasten des Steuerpflichtigen.

b) Vorab wird aber das FG zu entscheiden haben, ob die von der Klägerin benannte Person überhaupt als Empfänger i. S. von § 160 AO 1977 in Betracht kommt. Damit ist jener Vertragspartner gemeint, der die vom Steuerpflichtigen geleistete Zahlung aufgrund eigener Leistung verdient hat. Im Streitfall erscheint aber zweifelhaft, ob der von der Klägerin benannte Empfänger die ihm zugeschriebenen Leistungen erbracht, d. h. tatsächlich für die Klägerin Abbrucharbeiten durchgeführt hat und deshalb das Entgelt für solche Leistungen zu versteuern hatte. Hiergegen drängen sich nach den Feststellungen des FG Zweifel auf. An die von der Klägerin benannte Person sind jährlich Zahlungen in Millionenhöhe erbracht worden. Sollten damit Abbrucharbeiten abgegolten werden, hätte der Empfänger dafür eine Vielzahl von Arbeitnehmern beschäftigen und zu diesem Zweck eine betriebliche Organisation unterhalten müssen, die die Einstellung und den Einsatz der Arbeitnehmer, ihre Einteilung zu den anstehenden Arbeiten, die Bereitstellung der erforderlichen Geräte, die Überwachung und Aufnahme der geleisteten Arbeiten sowie ihre Abrechnung gegenüber der Klägerin, schließlich auch die Entlohnung der Arbeitnehmer einschließlich der Abführung von Lohnsteuer und Sozialabgaben gewährleistete. Sollte sich ergeben, daß der von der Klägerin bezeichnete Empfänger die erhaltenen Zahlungen an Schwarzarbeiter der Klägerin weitergeleitet hat, wären diese als Empfänger i. S. von § 160 AO 1977 anzusehen (vgl. BFH-Urteile in BFHE 149, 381, BStBl II 1987, 481; vom 8. Februar 1972 VIII R 41/66, BFHE 104, 502, BStBl II 1972, 442; FG Köln, Urteil vom 8. November 1995 11 K 2169/93, Entscheidungen der Finanzgerichte 1996, 318). Da diese in geringerem Umfang mit Ertragsteuern belastet wären als die Klägerin, kann dies für die Anwendung des § 160 AO 1977 bedeuten, daß ein Teil der geleisteten Betriebsausgaben abziehbar ist (BFH-Urteile vom 29. November 1978 I R 148/76, BFHE 128, 1, BStBl II 1979, 587, 589; vom 9. August 1989 I R 66/86, BFHE 158, 7, BStBl II 1989, 995, 996).

2. Einen Betrag von ... DM hat das FG nicht als Betriebsausgabe berücksichtigt, weil er von der Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH und Kommanditistin der Klägerin abgehoben worden und seine Verwendung für betriebliche Zwecke nicht nachgewiesen sei. Das FG hat den Betrag gewinnerhöhend auf die Jahre 1976 bis 1981 verteilt. Aus dem Revisionsvortrag des FA ergeben sich jedoch Anhaltspunkte, daß die Summe auf die Jahre 1980 bis 1983 verteilt werden muß.

III. Die Revision der Klägerin ist zulässig. Der Senat hat die Revision zwar nur auf die Beschwerde des FA zugelassen; die Zulassung wirkt aber auch für die Klägerin (BFH-Urteil vom 16. Juli 1987 X R 48/82, BFHE 150, 224, BStBl II 1987, 752).

Die Revision ist aber unbegründet. Die Klägerin wehrt sich gegen die Versagung des Betriebsausgabenabzugs von ... DM und hat hierzu Verfahrensrügen gegenüber den tatsächlichen Feststellungen des FG vorgebracht. Diese Rügen greifen nicht durch; es bedarf nach Art. 1 Nr. 8 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs keiner Begründung.

 

Fundstellen

Haufe-Index 421409

BFH/NV 1996, 801

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