BFH III S 30/06 (PKH) (NV)
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Erfolgsaussicht einer NZB; Haushaltsaufnahme gemäß § 64 Abs. 2 EStG

 

Leitsatz (NV)

1. Durch die Rechtsprechung des BFH ist geklärt, dass § 64 Abs. 2 EStG i.V.m. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG mit höherrangigem Recht vereinbar ist.

2. Der Begriff der Haushaltsaufnahme i.S. des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG ist unter Berücksichtigung seines Zwecks dahin auszulegen, dass ein Kind, welches sich in den Haushalten beider Elternteile in einer den Besuchscharakter überschreitenden Weise aufhält, demjenigen Elternteil zuzuordnen ist, in dessen Haushalt es sich überwiegend aufhält und seinen Lebensmittelpunkt hat.

3. Das FG ist nur verpflichtet, eine Entscheidung des BVerfG einzuholen, wenn es ein Gesetz für verfassungswidrig hält.

4. Das FG ist als Instanzgericht nicht verpflichtet, eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen.

 

Normenkette

GG Art. 100 Abs. 1, Art. 101 Abs. 1 S. 2; EGV Art. 234; EStG § 64; FGO § 115 Abs. 2 Nrn. 1-3, § 142 Abs. 1; ZPO § 114

 

Tatbestand

I. Der Kläger und Antragsteller (Kläger) hat zwei in den Jahren 1993 und 1995 geborene Töchter. Die Töchter leben im Haushalt der Mutter --von welcher der Kläger seit 1996 getrennt lebt und im März 2001 geschieden wurde-- und sind dort mit ihrem Hauptwohnsitz gemeldet. Die Töchter verbringen jedes zweite Wochenende sowie die Hälfte ihrer Schulferien beim Kläger, so dass sich die Töchter zu 65 v.H. ihrer Zeit bei der Mutter und zu 35 v.H. bei ihrem Vater aufhalten.

Das Kindergeld für die Töchter wurde seit Dezember 1996 an die Mutter ausgezahlt. Im November 2000 beantragte der Kläger die Zahlung von Kindergeld für seine Töchter. Die Beklagte (Familienkasse) lehnte den Antrag ab, weil der Kläger seine Kinder nicht in seinen Haushalt aufgenommen habe (§ 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes --EStG--). Einspruch und Klage waren ohne Erfolg. Der Bundesfinanzhof (BFH) wies mit Beschluss vom 14. Dezember 2004 VIII R 106/03 (BFHE 208, 220, BFH/NV 2005, 616) die Revision des Klägers als unbegründet zurück.

Im Mai 2005 stellte der Kläger erneut einen Antrag auf Zahlung von Kindergeld. Auch diesen Antrag lehnte die Familienkasse ab, da die Töchter weiterhin überwiegend im Haushalt der Mutter lebten. Einspruch und Klage blieben erfolglos.

Der Kläger beantragt Prozesskostenhilfe (PKH) für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das finanzgerichtliche Urteil und die Beiordnung eines Rechtsanwalts. Der Kläger beruft sich auf die Zulassungsgründe des § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Er trägt im Wesentlichen vor: Streitig sei, ob § 64 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 EStG gegen Art. 3 und 6 des Grundgesetzes (GG), gegen Europarecht, insbesondere gegen Art. 8 und 14 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie Art. 7, 20, 23 Abs. 1 und 24 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verstoße, weil die väterliche Teilfamilie durch die Auszahlung des Kindergeldes an nur einen Berechtigten --regelmäßig die Mutter-- diskriminiert werde. Das Finanzgericht (FG) habe ferner seine Sachaufklärungspflicht verletzt, weil es sich nicht mit den aufgeworfenen grund-, europa- und menschenrechtlichen Fragen befasst habe. Weiter rügt der Kläger, dass das FG eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) bzw. an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) unterlassen habe.

 

Entscheidungsgründe

II. Der Antrag auf Gewährung von PKH wird abgelehnt.

1. Nach § 142 Abs. 1 FGO i.V.m. § 114 der Zivilprozessordnung (ZPO) erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

2. Das beabsichtigte Verfahren wegen Nichtzulassung der Revision bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Die hinreichende Aussicht auf Erfolg fehlt zwar nicht schon deshalb, weil der Antragsteller nicht innerhalb der Frist des § 116 Abs. 2 Satz 1 FGO durch eine zur Vertretung vor dem BFH befugte Person (§ 62a FGO) Beschwerde erhoben hat. Denn einem Beteiligten, der wegen Mittellosigkeit nicht in der Lage ist, eine vertretungsberechtigte Person mit der Einlegung der Beschwerde zu beauftragen, kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 56 FGO) gewährt werden.

Die Nichtzulassungsbeschwerde hätte jedoch keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil bei der gebotenen summarischen Prüfung des Vortrages des Klägers, des Inhalts der Akten und des Urteils des FG kein Grund für die Zulassung der Revision i.S. des § 115 Abs. 2 FGO vorliegt.

a) Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).

Der BFH hat bereits in dem vom Kläger betriebenen Revisionsverfahren VIII R 106/03 entschieden, dass § 64 Abs. 1 EStG i.V.m. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG mit höherrangigem Recht vereinbar ist (vgl. BFH-Urteil in BFHE 208, 220, BFH/NV 2005, 616). Weiter hat der BFH in dieser Entscheidung geklärt, dass der Begriff der Haushaltsaufnahme i.S. des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG unter Berücksichtigung seines Zwecks dahin auszulegen ist, dass ein Kind, welches sich in den Haushalten beider Elternteile in einer den Besuchscharakter überschreitenden Weise aufhält, demjenigen Elternteil zuzuordnen ist --im Streitfall der Kindesmutter--, in dessen Haushalt es sich überwiegend aufhält und seinen Lebensmittelpunkt hat. Das BVerfG hat die vom Kläger gegen die Entscheidung des BFH erhobene Verfassungsbeschwerde gemäß §§ 93a, 93b des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG) nicht zur Entscheidung angenommen (Beschluss vom 10. Mai 2005  2 BvR 483/05, juris). Es sind keine Gesichtspunkte erkennbar, die eine erneute Prüfung und Entscheidung dieser Fragen durch den BFH erforderlich machen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern § 64 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 EStG gegen die vom Kläger angeführten europarechtlichen Vorschriften verstoßen sollte.

b) Aus dem gleichen Grund ist die Zulassung der Revision nicht zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 FGO) erforderlich; auch dieser Zulassungsgrund setzt voraus, dass im Streitfall über eine klärungsbedürftige Rechtsfrage zu entscheiden ist.

c) Die Revision ist des Weiteren nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) erforderlich.

Eine Divergenz liegt im Streitfall nicht vor; das FG-Urteil steht im Einklang mit dem BFH-Urteil in BFHE 208, 220, BFH/NV 2005, 616. Das FG weicht auch nicht vom Vorlagebeschluss des BFH vom 30. November 2004 VIII R 51/03 (BFHE 207, 471) ab. Dort hat der BFH die Auffassung vertreten, dass § 31 Satz 5 i.V.m. § 36 Abs. 2 Satz 1 EStG in der für das Jahr 2001 geltenden Fassung insoweit gegen das GG verstößt, als bei der Veranlagung eines Steuerpflichtigen, dessen Einkommen um die Freibeträge des § 32 Abs. 6 EStG zu mindern ist, der Ausgleichsanspruch in Höhe des hälftigen Kindergeldes auch dann der Einkommensteuer hinzuzurechnen ist, wenn der Steuerpflichtige gemäß § 1612b Abs. 5 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) seine Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt nicht in vollem Umfang mit dem Ausgleichsanspruch (§ 1612b Abs. 1 BGB) verrechnen darf, weil er nicht in der Lage ist, Unterhalt in Höhe von 135 v.H. des Regelbetrags nach der Regelbetrag-Verordnung zu zahlen. Soweit nach § 1612b Abs. 5 BGB die Anrechnung des Kindergeldes unterbleibt und dies zu verfassungswidrigen Ergebnissen führt, betrifft dies aber nicht § 64 Abs. 1 EStG, nach dem Kindergeld nur an einen Berechtigten gezahlt wird (so bereits BFH-Urteil in BFHE 208, 220, BFH/NV 2005, 616, unter B.II.3.).

Auch ein offensichtlicher Rechtsanwendungsfehler von erheblichem Gewicht im Sinne einer willkürlichen oder greifbar gesetzeswidrigen Entscheidung, der ausnahmsweise zur Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO führt (z.B. Senatsbeschluss vom 14. August 2006 III B 171/05, BFH/NV 2006, 2307, m.w.N.), liegt im Streitfall nicht vor.

d) Die Revision ist schließlich nicht wegen eines Verfahrensmangels (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) zuzulassen.

Soweit der Kläger vorträgt, das FG habe sich nicht mit den aufgeworfenen grund-, europa- und menschenrechtlichen Fragen befasst, rügt er keinen Verfahrensmangel, sondern wendet sich gegen die inhaltliche Richtigkeit des Urteils des FG. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Zulassung der Revision.

Im Streitfall hat das FG auch nicht gegen das Verbot der Entziehung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verstoßen, weil es eine Vorlage an das BVerfG und den EuGH unterlassen hat. Das FG ist nach Art. 100 Abs. 1 GG nur verpflichtet, eine Entscheidung des BVerfG einzuholen, wenn es ein Gesetz für verfassungswidrig hält (BFH-Beschluss vom 1. August 2002 VII B 35/02, BFH/NV 2002, 1499). Im Streitfall hielt das FG § 64 EStG indes nicht für verfassungswidrig.

Als Instanzgericht war das FG auch nicht nach Art. 234 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der nach dem 1. Mai 1999 geltenden Fassung verpflichtet, eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen. Schon deshalb kann das FG dadurch, dass es den EuGH nicht angerufen hat, nicht gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG verstoßen haben (BVerfG-Beschluss vom 31. Mai 1990  2 BvL 12/88 u.a., BVerfGE 82, 159; BFH-Beschluss vom 25. Juni 1991 VII B 33/91, BFH/NV 1992, 286). Im Übrigen hat der BFH bereits in seinem Beschluss in BFHE 208, 220, BFH/NV 2005, 616 dargelegt, dass § 64 EStG mit dem Europarecht in Einklang steht.

 

Fundstellen

Haufe-Index 1951345

BFH/NV 2008, 777

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