BFH Beschluss vom 23.07.1985 - VII B 29/85 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Konkursantrag - Ermessensbetätigung des FA

Leitsatz (NV)

Zur Ermessensausübung des FA bei der Stellung des Antrags auf Konkurseröffnung.

Normenkette

FGO §§ 114, 102; KO § 102

Verfahrensgang

FG Münster

Tatbestand

Der Antragsteller ist als Architekt selbständig tätig. Er ist mit seinen Steuerzahlungen seit Jahren im Rückstand. Eine im Jahre 1981 mit dem FA getroffene Vereinbarung, die Rückstände mit monatlich 10 000 DM zu tilgen und die laufenden Umsatzsteuer- und Lohnsteuerzahlungen fristgerecht zu leisten, wurde vom Antragsteller nicht eingehalten. Nach vergeblichen Vollstreckungsversuchen forderte das FA den Antragsteller im Jahre 1982 insgesamt dreimal zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung auf. Der Antragsteller kam diesem Verlangen nicht nach. Er erhob Einwendungen gegen die Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, leistete erneut Zahlungsversprechen und zeigte dem FA angebliche Vollstreckungsmöglichkeiten auf.

Nachdem alle Beitreibungsversuche gegen den Antragsteller erfolglos geblieben waren, stellte das FA am 9. Dezember 1982 den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Antragstellers. Aufgrund von Verhandlungen des Antragstellers mit dem FA und mit der OFD, bei denen dieser die Tilgung der Steuerrückstände innerhalb von 10 bis 12 Monaten in Aussicht gestellt hatte, nahm das FA den Konkursantrag am 10. März 1983 wieder zurück. Mit Verfügung vom selben Tage gewährte es dem Antragsteller für die rückständigen Steuern und Säumniszuschläge Vollstreckungsaufschub, wobei u. a. folgende Bedingungen gelten sollten: Der Antragsteller sollte ab sofort bis zum 30. September 1985 auf ein von einem Wirtschaftsprüfer eingerichtetes und verwaltetes Treuhandkonto alle Einnahmen aus seiner freiberuflichen Tätigkeit überweisen, soweit sie nicht zur Aufrechterhaltung seines Architekturbüros und zum angemessenen Lebensunterhalt seiner Familie sowie zur Begleichung der künftig fälligwerdenden Lohnsteuer, Umsatzsteuer und Einkommensteuer benötigt würden. Der Wirtschaftsprüfer sollte als Treuhänder die Gesamtaufsicht über alle Geschäftsabwicklungen haben und berechtigt sein, die Konten sowie die Geschäftsunterlagen des Antragstellers einzusehen. Von den auf das Treuhandkonto überwiesenen freien Mitteln sollte das FA zur Tilgung der rückständigen Steuern am Ende eines jeden Kalendervierteljahres jeweils 25 v. H. erhalten. Der Treuhänder sollte dem FA halbjährlich Bericht über ein- und ausgezahlte Gelder sowie über die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Honorar- und sonstigen Forderungen des Antragstellers mit namentlicher Angabe der Schuldner erstatten. Die künftigen Lohnsteuer- und Umsatzsteueranmeldungen und die Steuererklärungen sollten fristgerecht abgegeben und die angemeldeten Steuern fristgerecht abgeführt werden. Bei Nichteinhaltung der erteilten Auflagen sollte der Vollstreckungsaufschub als widerrufen gelten.

Der Antragsteller kam der getroffenen Vereinbarung im wesentlichen nicht nach. Um sie nicht zu gefährden, hatte das FA bereits auf die termingerechte Zahlung der ersten Rate zum 30. Juni 1983 verzichtet. Es erfolgte aber auch zum 30. September 1983 keine Zahlung an das FA. Der zu diesem Termin fällige Bericht des Treuhänders ging erst am 28. Oktober 1983 ein; darin wurde der Forderungsbestand des Antragstellers zum 30. September 1983 mit null DM angegeben. Die Umsatzsteuervoranmeldungen für Mai, Juli und Oktober 1983 wurden verspätet abgegeben, und Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1977 bis 1979 waren bis zum 6. Dezember 1983 nicht beim FA eingegangen. Die Altrückstände verminderten sich nach Rücknahme des Konkursantrags durch das FA lediglich um eine Zahlung von 12 500 DM. Am 31. Oktober 1983 ging eine berichtigte Umsatzsteuervoranmeldung für Juni 1982 beim FA ein, die eine Zahllast von 23 400 DM auswies. Die zugleich angekündigte Zahlung unterblieb jedoch. Bei einer am 9. Januar 1984 bei dem Antragsteller begonnenen Umsatzsteuersonderprüfung wurde festgestellt, daß während der Laufzeit der mit dem FA getroffenen Vereinbarung auf zwei Konten der Ehefrau erhebliche Geldbewegungen stattgefunden hatten. Nach den Feststellungen der Prüfer handelte es sich dabei zumindest in zwei Fällen um nichtversteuerte Einnahmen aus der laufenden Berufstätigkeit des Antragstellers. Der Antragsteller hatte eingewandt, es habe sich um Darlehen gehandelt; entsprechende Darlehensverträge konnten jedoch nicht vorgelegt werden.

Das FA, das dem Antragsteller bereits am 10. August 1983 mitgeteilt hatte, es sehe sich an den Vollstreckungsaufschub vom 10. März 1983 nicht mehr gebunden, beantragte mit Schriftsatz vom 20. Januar 1984 beim Amtsgericht erneut die Eröffnung des Konkursverfahrens über dessen Vermögen wegen rückständiger Steuern einschließlich Säumniszuschläge in Höhe von insgesamt 288 000 DM. Das Amtsgericht ließ mit Beschluß vom 26. Januar 1984 gemäß § 105 der Konkursordnung (KO) den Antrag zu.

Der Antragsteller hat gegen den Antrag auf Konkurseröffnung Klage erhoben, über die das Finanzgericht (FG) noch nicht entschieden hat. Er beantragt im Hauptverfahren, das FA zu verurteilen, den Konkursantrag zurückzunehmen. Im vorliegenden Verfahren beantragte er vor dem FG, dem FA im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, bis zur Entscheidung über das Hauptverfahren den Konkursantrag zurückzunehmen.

Das FG lehnte den Erlaß einer einstweiligen Anordnung ab.

Mit seiner Beschwerde gegen die Ablehnung der einstweiligen Anordnung macht der Antragsteller im wesentlichen geltend, er habe den Anspruch darauf, daß seine Rechtsposition aufrechterhalten bleibe, glaubhaft dargelegt. Es sei ermessensmißbräuchlich, wenn die Behörde existenzbedrohende Handlungen, wie den Antrag auf Konkurseröffnung, vornehme, obwohl geringere Maßnahmen zum gleichen Ergebnis führen würden. Das FA könne sein Ziel, die Vermögenslage des Antragstellers in Erfahrung zu bringen, auch dadurch erreichen, daß es gegen ihn das Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 284 der Abgabenordnung (AO 1977) betreibe. Hierfür sei unerheblich, daß er bereits in einem solchen Verfahren unter Ausschöpfung aller Rechtsbehelfe versucht habe, sein Vermögen nicht zu offenbaren. Im übrigen setze die Eröffnung des Konkurses die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners voraus, die im Streitfall nicht gegeben sei. Er habe seine Zahlungen nicht eingestellt. Eine vorübergehende Illiquidität und die Erfüllungsverweigerung gegenüber einem bestimmten Gläubiger begründeten noch nicht die Annahme, daß der Schuldner zahlungsunfähig sei. Die Eröffnung des Konkurses könnte zur Folge haben, daß er seinen Beruf nicht mehr ausüben könne. Das FA würde dann nur aus seinem vorhandenen Aktivvermögen anteilige Befriedigung erlangen. Dagegen würde ihm darüber hinaus im Falle der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung auch bekannt werden, gegen welche Personen der Antragsteller künftig Forderungen aus Dienstleistungen erwerben werde.

Der Antragsteller beantragt, unter Aufhebung der Vorentscheidung dem FA im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens vom 20. Januar 1984 bis zur Entscheidung über die Hauptsache nicht weiterzuverfolgen.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde ist nicht begründet.

1. Der Erlaß einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, daß ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht worden sind (§ 114 Abs. 3 FGO, § 920 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung - ZPO -). Es kann dahinstehen, ob es wegen der einschneidenden rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen eines Konkurses für den Gemeinschuldner der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes für die begehrte Rücknahme des Konkursantrags nicht bedarf und ob aus denselben Gründen der allgemeine Prozeßgrundsatz, daß das Eilverfahren dem Hauptverfahren nicht vorgreifen darf, im Streitfall hinter der besonderen Dringlichkeit des vorläufigen Rechtsschutzbegehrens zurücktreten muß (vgl. hierzu Beschlüsse des Hessischen FG vom 4. September 1975 B II 90/75, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 1975, 579, und vom 22. Januar 1982 VI B 139/81, EFG 1982, 419). Denn der Antragsteller hat einen Anspruch für die begehrte einstweilige Anordnung, der dem im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruch auf Rücknahme des Konkursantrags entsprechen müßte, nicht glaubhaft gemacht.

Die Stellung des Antrags auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners steht im Ermessen des FA (vgl. Uhlenbruck, Der Konkursantrag der Finanzbehörden, Betriebs-Berater - BB - 1972, 1266). Er kann gestellt werden, wenn dem FA ein Anspruch zusteht, der ihm im Konkurs die Stellung eines Konkursgläubigers gibt, und wenn ein Konkursgrund, regelmäßig die Zahlungsunfähigkeit des Vollstreckungsschuldners, vorliegt (vgl. § 102 KO, Abschn. 59 Abs. 1 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift über die Durchführung der Vollstreckung nach der Abgabenordnung vom 13. März 1980, BStBl I 1980, 112). Für den Anordnungsanspruch hätte der Antragsteller glaubhaft machen müssen, daß dem gegen ihn gestellten Konkursantrag ein Ermessensfehler anhaftet (§ 102 FGO). Diese Voraussetzung der einstweiligen Anordnung hat er nicht erfüllt.

2. Das FA hat die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Stellung des Konkursantrags nicht verkannt. Es konnte im Streitfall von der Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgehen. Zahlungsunfähigkeit ist das auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, andauernde Unvermögen des Schuldners, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im wesentlichen zu erfüllen (Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 9. Aufl., § 102 Rdnr. 2, § 30 Rdnr. 2, m. w. N.). Wie sich aus dem Antrag an das Konkursgericht ergibt, hat das FA die Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers daraus hergeleitet, daß dieser entgegen seinem Versprechen, die Steuerschulden innerhalb von 10 bis 12 Monaten abzubauen, und der Tilgungsvereinbarung vom März 1983, die zur Rücknahme des bereits früher gestellen Konkursantrags geführt hatte, nicht in der Lage war, die im Zeitpunkt des Vollstreckungsaufschubs vom 10. März 1983 vorhandenen Rückstände wesentlich abzubauen, sondern diese sich zwischenzeitlich sogar noch leicht erhöht haben. Im Hinblick auf die Höhe der im Zeitpunkt des Konkursantrags bestehenden Steuerrückstände einschließlich der Säumniszuschläge von 288 000,- DM erscheint die Beurteilung des FA, daß der Antragsteller nicht in der Lage sein werde, seine Steuerschulden in absehbarer Zeit im wesentlichen zu erfüllen, zutreffend. Dabei hat das FA weiter berücksichtigt, daß sich der Antragsteller zusätzlich noch mit erheblichen Einkommensteuerbeträgen in Rückstand befindet, die nicht zum Gegenstand des Konkursantrags gemacht worden sind, daß der Grundbesitz des Antragstellers zugunsten der Banken über die Grenze des erzielbaren Versteigerungserlöses hinaus belastet ist und weitere Vollstreckungsmöglichkeiten nicht ersichtlich sind und daß die vorläufige Überschußrechnung des Antragstellers für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Mai 1983 einen Verlust von 86 000,- DM ausweist.

Wenn der Antragsteller demgegenüber seine Zahlungsunfähigkeit mit der Begründung bestreitet, da er seine Zahlungen nicht eingestellt habe, so verkennt er, daß die Zahlungseinstellung nach § 102 Abs. 2 KO nur ein nach außen erkennbares Beweisanzeichen dafür ist, daß der Konkursgrund der Zahlungsunfähigkeit gegeben ist. Dieser kann auch vorliegen, wenn es noch nicht zur Zahlungseinstellung gekommen ist (vgl. Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 30 Rdnr. 2). Im übrigen kann es zur Zahlungseinstellung genügen, wenn das Unvermögen des Schuldners, einen nach der Verkehrsauffassung wesentlichen Teil der Schulden zu bezahlen, nur einem Gläubiger gegenüber offenbar geworden ist, wie das im Streitfall jedenfalls hinsichtlich der Steuerschulden gegenüber dem FA der Fall ist (vgl. Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 30 Rdnr. 8). Es ist deshalb für die Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers nicht von ausschlaggebender Bedeutung, daß dieser, wie er im Klageverfahren vorträgt, in der Zeit vom 20. Januar 1984 (Zeitpunkt des Konkursantrags) bis zum 20. Juni 1984 Zahlungen in Höhe von 600 000,- DM geleistet hat. In der hierzu vorgelegten Aufstellung fällt auf, daß darin nur Steuerzahlungen von 20 000 DM, aber ,,Rücklagen" in Höhe von 145 000,- DM enthalten sind.

Im Schrifttum wird zur Frage, ob der Schuldner außerstande sei, seine fälligen Verbindlichkeiten im wesentlichen zu berichtigen, die Auffassung vertreten, daß dies schon dann bejaht werden müsse, wenn 10 v. H. der fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlt werden könnten (Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 102 Rdnr. 4). Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob er dieser Grenzziehung folgen würde. Er gelangt, da die fälligen Steuerschulden im Streitfall, zu deren Entrichtung der Antragsteller nicht in der Lage ist, die Grenze von 10 v. H. seiner erkennbaren Gesamtverbindlichkeiten jedenfalls weit übersteigen, für das vorliegende summarische Verfahren zu dem Ergebnis, daß die Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers anzunehmen ist. Das Konkursgericht wird ohnehin das Vorliegen dieses Konkursgrundes von Amts wegen aufgrund eigener Ermittlungen sorgfältig überprüfen müssen, bevor es dem Konkursantrag des FA stattgibt (Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 102 Rdnr. 4).

3. Der Antragsteller hätte, um trotz Bestehens des Konkursgrundes den Anordnungsanspruch zu begründen, etwa glaubhaft machen müssen, daß der Konkursantrag des FA unter mißbräuchlicher Ausnutzung seiner aufgrund der bestandskräftigen Steuerbescheide gegebenen Rechtsstellung oder aus sachfremden Erwägungen gestellt sei, z. B. daß damit nicht die Befriedigung wegen der Steuerforderungen, sondern die Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Antragstellers bezweckt werde. Solche Umstände hat der Antragsteller jedoch nicht glaubhaft gemacht. Die Gesamtentwicklung der Vollstreckungsmaßnahmen des FA zeigt vielmehr, daß dieses den vorliegenden Konkursantrag erst gestellt hat, nachdem es mit einer Befriedigung auf andere Weise nicht mehr rechnen konnte.

a) Eine bereits im Jahre 1981 mit dem Antragsteller getroffene Vereinbarung zur Tilgung der Steuerrückstände wurde von diesem nicht eingehalten. Nach vergeblichen Vollstreckungsversuchen wurde der Antragsteller im Jahre 1982 insgesamt dreimal zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung aufgefordert. Er entzog sich diesem Verlangen des FA durch Einlegung von Rechtsbehelfen, erneuten Zahlungsversprechen und die Angabe von Vollstreckungsmöglichkeiten, die sich aber als nicht realisierbar erwiesen. Einen bereits am 9. Dezember 1982 gestellten Konkursantrag nahm das FA im Vertrauen auf die Einhaltung weiterer Zahlungsversprechungen des Antragstellers zurück. Der im Zusammenhang damit gewährte Vollstreckungsaufschub vom 10. März 1983 sollte unter Einschaltung eines Treuhänders über die betrieblichen Einnahmen des Antragstellers zur ratenweisen anteiligen Befriedigung des FA führen. Auch diese Maßnahmen erwiesen sich aus der Sicht des FA als nahezu ergebnislos. Der Treuhänder war nicht in der Lage, aus dem eingerichteten Treuhandkonto nennenswerte Tilgungsleistungen gegenüber dem FA zu erbringen, die Steuerrückstände stiegen sogar insgesamt noch an, und der nach der getroffenen Vereinbarung dem FA mitzuteilende Forderungsbestand des Antragstellers wurde zum 30. September 1983 mit null DM angegeben. Schließlich wurde bei einer Anfang 1984 durchgeführten Umsatzsteuersonderprüfung noch festgestellt, daß der Antragsteller Einnahmen aus seiner Berufstätigkeit als Architekt nicht auf das vom Treuhänder verwaltete Konto, sondern auf einem Privatkonto seiner Ehefrau vereinnahmt hatte. Der Antragsteller konnte seine Einwendungen, es habe sich um Darlehen gehandelt, nicht durch die Vorlage von Darlehensverträgen glaubhaft machen. Bei dieser Sachlage erscheint es nicht als ermessensmißbräuchlich, wenn das FA, das dem Antragsteller bereits am 10. August 1983 mitgeteilt hatte, es sehe sich an den Vollstreckungsaufschub nicht mehr gebunden, nunmehr den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens stellte, um eine gleichrangige Befriedigung mit den sonstigen Gläubigern des Antragstellers zu erlangen.

b) Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das FA könne sein Ziel, seine Vermögensverhältnisse in Erfahrung zu bringen, auch dadurch erreichen, daß es gegen ihn das Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 284 AO 1977 betreibe, und eine Einzelzwangsvollstreckung in seine auf diesem Wege bekannt werdenden Forderungen wäre für das FA im Ergebnis vorteilhafter als das Betreiben des Konkursverfahrens. Denn der Antragsteller hat sich mehrmals dem Verlangen des FA auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung entzogen. Das FA konnte davon ausgehen, daß er auch die Vorlage eines erneut anzufordernden Vermögensverzeichnisses mit rechtlichen Einwendungen und durch sein tatsächliches Verhalten zumindest erheblich verzögern werde.

Zudem war im Zeitpunkt des Konkursantrags nicht mehr davon auszugehen, daß die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung dem FA bedeutsame Möglichkeiten der Einzelzwangsvollstreckung aufzeigen werde, nachdem sich alle zuvor vom Antragsteller genannten Vollstreckungsmöglichkeiten als ergebnislos erwiesen und dieser selbst seine Forderungen zum 30. September 1983 mit null DM angegeben hatte. Im übrigen hätte es dem Antragsteller freigestanden, von sich aus durch Vorlage eines Vermögensverzeichnisses und der eidesstattlichen Versicherung seiner Richtigkeit das FA davon zu überzeugen, daß eine Einzelzwangsvollstreckung aussichtsreicher wäre als das Betreiben des Konkursverfahrens.

Der Senat sieht das Ziel der Stellung des Konkursantrags durch das FA auch nicht wie der Antragsteller und die Vorinstanz darin, daß die Behörde im Wege der Beschlagnahme und Treuhandverwaltung des Vermögens endlich Klarheit bezüglich der Vermögenslage des Antragstellers erlangen wolle. Aus verschiedenen Schriftsätzen des FA und der OFD geht vielmehr hervor, daß das Konkursverfahren der Befriedigung des FA wegen seiner Steuerforderungen gleichrangig mit den anderen Gläubigern des Antragstellers dienen sollte. Daß das FA bisher Anlaß hatte, an seiner gleichrangigen Befriedigung zu zweifeln, ergibt sich aus der Vereinnahmung von Betriebseinnahmen auf dem Privatkonto der Ehefrau des Antragstellers und aus den vom Antragsteller selbst vorgetragenen erheblichen Zahlungen an andere Gläubiger.

4. Das FA hat im Klageverfahren mit Schriftsatz vom 9. Mai 1984 eingeräumt, daß sich die dem Konkursantrag zugrunde liegenden Rückstände nach der Antragstellung um das Guthaben aus der Umsatzsteuerveranlagung 1980 von 22 900 DM gemindert haben. Das rechtfertigt angesichts der Höhe der verbleibenden Steuerschulden des Antragstellers nicht, das FA im Wege der einstweiligen Anordnung zur vorläufigen Rücknahme des Konkursantrags zu verpflichten. Die übrigen vom Antragsteller im Klageverfahren erhobenen Einwendungen gegen die Höhe der Rückstände hat das FA im selben Schriftsatz für unbegründet erklärt, weil die Sollminderung aus der Umsatzsteuerveranlagung 1982 (23 400 DM) die im Konkursantrag angeführten Rückstände nicht berühre, der vom Antragsteller beantragte Erlaß der Säumniszuschläge inzwischen durch Verfügung vom 19. April 1984 abgelehnt und der vom Antragsteller mit dem Einspruch angefochtene Umsatzsteuerbescheid 1979 bestandskräftig geworden sei. Der Antragsteller hat gegen diese Ausführungen des FA im Klageverfahren keine weiteren Einwendungen mehr erhoben und sich auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr gegen die Höhe der im Konkursantrag angeführten Rückstände gewandt. Der Senat sieht deshalb im Rahmen der ihm obliegenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage keinen Anlaß, eigene Feststellungen zur Höhe der Steuerrückstände des Antragstellers zu treffen. Selbst wenn dem Antragsteller, wie er im Klageverfahren vorgetragen hat, der Umsatzsteuerbescheid 1979 nicht wirksam zugestellt worden sein sollte, könnte das allenfalls die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung hinsichtlich der rückständigen Abschlußzahlung von 11 000,- DM hindern (§ 254 Abs. 1 AO 1977). Dieser Betrag ist aber angesichts der Gesamtrückstände des Antragstellers von untergeordneter Bedeutung, so daß auch sein Wegfall die Rechtmäßigkeit des Konkursantrags nicht berühren könnte.

Seine weitere Behauptung im Klageverfahren, er habe 80 000 DM auf ein Ander-Konto eingezahlt und sei bereit, diesen Betrag bei Rücknahme des Konkursantrags dem FA zu überweisen, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Da auch mit dieser Zahlung die konkursbefangenen Rückstände des Antragstellers bei weitem nicht abgedeckt werden könnten, ist die Aufrechterhaltung des Konkursantrags nicht ermessenswidrig.

Fundstellen

Haufe-Index 414069

BFH/NV 1986, 41