BFH Beschluss vom 19.05.1995 - III B 11/92 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Verletzung rechtlichen Gehörs; kein Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde trotz Verfahrensfehlers bei Richtigkeit des FG-Urteils aus anderen Gründen; mißbräuchliche Untätigkeitsklage

Leitsatz (NV)

1. Das FG verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör, wenn es eine Klage wegen fehlender Vollmachtvorlage als unzulässig abweist, ohne den Prozeßbevollmächtigten des Klägers vorher zur Vollmachtvorlage aufgefordert zu haben.

2. Eine Nichtzulassungsbeschwerde bleibt erfolglos, wenn der gerügte Verfahrensmangel zwar vorliegt, sich das Urteil des FG aber aus anderen Gründen als richtig erweist. Das gilt auch bei Vorliegen eines Revisionsgrundes i. S. des § 119 FGO, wenn die Klageerhebung mißbräuchlich ist.

3. Eine Untätigkeitsklage, die wissentlich zu einem Zeitpunkt erhoben worden ist, in dem weder das FA noch das FG wegen eines anhängigen Musterverfahrens vor dem BVerfG eine Sachentscheidung treffen konnten, ist mißbräuchlich und daher unzulässig.

Normenkette

FGO § 46 Abs. 1, § 62 Abs. 3 Sätze 2-3, § 119 Nr. 3, § 126 Abs. 4; GG Art. 101 Abs. 1 S. 2

Tatbestand

Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) erhoben Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr (1989), der hinsichtlich der Kinderfreibeträge (für zwei Kinder) für vorläufig erklärt worden war. Der unter dem Datum des 19. November 1990 eingelegte Einspruch wurde damit begründet, daß der Grundfreibetrag und die Kinderfreibeträge aus verfassungsrechtlichen Gründen zu niedrig seien.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 1990 beantragten die Kläger durch ihren Prozeßbevollmächtigten eine klagefähige Entscheidung. Daraufhin teilte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt -- FA --) dem Prozeßbevollmächtigten unter dem Datum des 5. Februar 1991 mit, daß die beantragte Einspruchsentscheidung u. a. deshalb noch nicht getroffen werden könne, weil zur Höhe des Grundfreibetrags Verfassungsbeschwerden anhängig seien.

Mit Schriftsatz vom 24. Juni 1991 erhoben die Kläger durch ihren Prozeßbevollmächtigten Untätigkeitsklage gemäß § 46 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Der Prozeßbevollmächtigte fügte der Klageschrift keine Vollmachtsurkunde bei.

Er beantragte, das Verfahren gemäß § 74 FGO bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) über die dort anhängigen Musterverfahren betreffend die Verfassungsmäßigkeit des Grundfreibetrags auszusetzen. Das Gericht lehnte in der mündlichen Verhandlung vom 2. Oktober 1991 den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens ab. Die Kläger waren in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten.

Aufgrund der genannten mündlichen Verhandlung wies das Finanzgericht (FG) die Untätigkeitsklage der Kläger als unzulässig ab. Es begründete die Entscheidung damit, daß der Prozeßbevollmächtigte der Kläger bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung keine schriftliche Prozeßvollmacht vorgelegt habe. Damit fehle es der Klage an einer Zulässigkeitsvoraussetzung. Die Kosten des Verfahrens erlegte das FG dem Prozeßbevollmächtigten auf.

Das FG ließ die Revision nicht zu. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger. Sie stützen die Beschwerde auf Verfahrensmängel und auf Abweichung des angegriffenen Urteils von Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFH).

Verfahrensmängel sehen die Kläger u. a. darin, daß es das FG unterlassen habe, das Fehlen der Vollmachtsurkunde bereits vor der mündlichen Verhandlung zu prüfen. Die Vorlage einer ordnungsgemäßen Vollmacht sei nämlich als Sachentscheidungsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Das FG habe die Vollmachtsurkunde daher vor der mündlichen Verhandlung anfordern müssen. Das FG habe auch seine Hinweispflicht nach § 76 Abs. 2 FGO verletzt, weil es diese Anforderung unterlassen habe. Die Vollmachtsurkunde wäre im Falle der Anforderung unverzüglich vorgelegt worden. Da hierzu keine Möglichkeit gegeben worden sei, sei der Zugang der Kläger zum Gericht abgeschnitten und damit das rechtliche Gehör verletzt worden.

Das Unterlassen der Anforderung einer schriftlichen Prozeßvollmacht stellt nach Auffassung der Kläger nicht nur einen Verfahrensmangel dar, sondern enthält auch eine Abweichung von Entscheidungen des BFH. Der BFH habe mit Urteilen vom 15. Mai 1981 VI R 212/78 (BFHE 133, 344, BStBl II 1981, 678) und vom 24. September 1985 IX R 47/83 (BFHE 145, 299, BStBl II 1986, 268) entschieden, daß das Vorliegen einer Prozeßvollmacht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen sei. Davon sei das FG abgewichen.

Entscheidungsgründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde kann keinen Erfolg haben.

1. Das FG hat allerdings einen Verfahrensverstoß dadurch begangen, daß es die Klage wegen fehlenden Vollmachtsnachweises als unzulässig abgewiesen hat, obwohl der Prozeßbevollmächtigte der Kläger vorher nicht zur Nachreichung der Vollmacht aufgefordert oder auf die fehlende Vollmachtsurkunde hingewiesen worden war.

Nach § 62 Abs. 3 Satz 2 FGO in der ab 1. Januar 1993 geltenden Fassung hat das Gericht den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu berücksichtigen. Wie die Kläger zutreffend ausführen, entspricht es der Rechtsprechung des BFH schon vor Inkrafttreten dieser Regelung, daß das Vorliegen der schriftlichen Prozeßvollmacht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist (grundlegend BFH-Urteil in BFHE 133, 344, BStBl II 1981, 678). Da die Vollmachtsurkunde zudem nachgereicht werden kann (§ 62 Abs. 3 Satz 3 FGO n. F.; § 62 Abs. 3 Satz 2 FGO a. F.), muß sie von Amts wegen angefordert werden, wenn sie vom Prozeßbevollmächtigten nicht mit der Klageschrift vorgelegt wird (s. zur Rechtslage vor 1993 Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 2. Aufl., § 62 Rdnr. 73 m. w. N.). Das FG hätte die Vollmacht im Streitfall daher bereits vor der mündlichen Verhandlung anfordern müssen. Jedenfalls durfte es die Klage aufgrund der mündlichen Verhandlung nicht abweisen, ohne den Prozeßbevollmächtigten der Kläger zuvor zur Nachreichung der Vollmacht in einer angemessenen Frist aufgefordert zu haben.

Darin sieht der Senat in erster Linie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dabei ist zu berücksichtigen, daß für die Kläger niemand an der mündlichen Verhandlung, die zu dem Urteil geführt hat, teilgenommen hat. Das FG konnte daher mit den Klägern oder ihrem Prozeßbevollmächtigten nicht erörtern, daß es eine Klageabweisung wegen fehlender Vollmachtsvorlage in Betracht zog, obwohl zu der Vorlage der Vollmacht vorher nicht aufgefordert worden war. Es hat folglich sein Urteil auf einen rechtlichen Gesichtspunkt gestützt, der vorher im Klageverfahren keinerlei Rolle gespielt hatte und der auch nicht nahe lag. Bei der angegriffenen Entscheidung handelt es sich somit um eine Überraschungsentscheidung, mit der die Kläger weder rechnen mußten noch konnten (vgl. Gräber/Ruban, a. a. O., § 119 Rdnr. 10 a mit ausführlichen Rechtsprechungsnachweisen).

2. Trotz der Verletzung des Anspruchs der Kläger auf rechtliches Gehör ist im Streitfall die Nichtzulassungsbeschwerde als unbegründet zurückzuweisen.

a) In entsprechender Anwendung des § 126 Abs. 4 FGO ist die Zulassung nämlich zu verweigern, wenn der gerügte Verfahrensmangel zwar vorliegt, sich das Urteil des FG aber aus anderen Gründen als richtig erweist (BFH-Beschlüsse vom 10. Februar 1989 V B 50/87, BFH/NV 1990, 107, und vom 26. Juni 1992 III B 72/91, BFH/NV 1992, 722; Gräber/Ruban, a. a. O., § 115 Rdnr. 35 m. w. N.). Dies folgt schon aus Gründen der Prozeßökonomie.

Im Streitfall hat das FG die Klage im Ergebnis zu Recht als unzulässig abgewiesen, da die Klageerhebung mißbräuchlich war. Die Klage wurde nämlich zu einem Zeitpunkt erhoben, als nicht nur das FA an einer Einspruchsentscheidung gehindert war, sondern auch das FG keine Entscheidung treffen konnte.

Als die Klage erhoben wurde, waren wegen der Verfassungsmäßigkeit des im Einkommensteuertarif berücksichtigten Grundfreibetrags beim BVerfG bereits Musterverfahren anhängig. Das Niedersächsische FG hatte mit Vorlagebeschluß vom 15. Januar 1991 IX 427, 437/90 (Entscheidungen der Finanzgerichte -- EFG -- 1991, 260) die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Grundfreibeträge 1986 und 1988 beim BVerfG eingeleitet. Außerdem war das Urteil des erkennenden Senats vom 8. Juni 1990 III R 14--16/90 (BFHE 161, 109, BStBl II 1990, 969), worin die Grundfreibeträge für die Jahre 1986 bis 1988 für verfassungsgemäß gehalten wurden, durch Verfassungsbeschwerde angefochten worden. Der Grundfreibetrag für das Jahr 1988 stimmte mit demjenigen für das Streitjahr (1989) überein. Mit der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des Grundfreibetrags für das Jahr 1988 stand also zugleich die Prüfung des Grundfreibetrags für das Jahr 1989 durch das BVerfG an.

Dem FG war daher eine Sachentscheidung hinsichtlich des Grundfreibetrags nicht möglich, sondern es hätte das Verfahren im Falle der Zulässigkeit der Untätigkeitsklage aussetzen müssen (s. hierzu z. B. den Senatsbeschluß vom 8. Mai 1992 III B 138/92, BFHE 167, 303, BStBl II 1992, 673). Die Kläger konnten demnach die von ihnen begehrte Sachentscheidung nicht weiter als im Einspruchsverfahren vorantreiben.

Das gilt auch hinsichtlich der von ihnen geltend gemachten Verfassungswidrigkeit der Kinderfreibeträge. Es konnte weder eine Teileinspruchsentscheidung des FA noch eine Entscheidung des FG allein zu den von den Klägern begehrten Kinderfreibeträgen ergehen (s. hierzu Beschluß des erkennenden Senats vom 8. Mai 1992 III B 123/92, BFH/NV 1993, 244).

Die Kläger haben mit ihrem Antrag auf Aussetzung des Verfahrens vom 1. Oktober 1991 zudem deutlich gemacht, daß sie die Sachentscheidung auch gar nicht vorantreiben wollten.

Die gleichwohl erhobene Untätigkeitsklage war danach nicht nur unzulässig, sondern mißbräuchlich. Eine mißbräuchlich erhobene Klage kann aber nicht in die Zulässigkeit hineinwachsen, so daß auch eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 46 Abs. 1 Satz 3 FGO durch das FG nicht in Betracht kam. Zur näheren Begründung verweist der Senat insoweit auf seinen Beschluß in BFHE 167, 303, BStBl II 1992, 673, der zu einem gleichliegenden Fall mißbräuchlicher Klageerhebung ergangen ist. Der erkennende Senat hat an dieser Beurteilung in der Folgezeit in zahlreichen vergleichbaren Fällen festgehalten (s. stellvertretend die Beschlüsse in BFH/NV 1993, 244, sowie vom 11. August 1992 III B 143/92, BFH/NV 1993, 310, und III B 147/92, BFH/NV 1993, 311). Inzwischen hat sich auch der X. Senat des BFH dieser Auffassung angeschlossen (s. insbesondere den Beschluß vom 30. November 1992 X B 18/92, BFH/NV 1993, 732).

b) Allerdings ist § 126 Abs. 4 FGO nach allgemeiner Meinung im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht anwendbar, wenn ein Verfahrensmangel i. S. des § 119 FGO vorliegt (vgl. Gräber/Ruban, a. a. O., § 126 Rdnr. 7 m. w. N.). Dies muß auch für die entsprechende Anwendung des § 126 Abs. 4 FGO im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gelten. Bei dem Verfahrensverstoß der Verletzung des rechtlichen Gehörs i. S. von § 119 Nr. 4 FGO, um den es hier geht, hat die Rechtsprechung jedoch eine Ausnahme angenommen, wenn es um eine einzelne Feststellung geht, auf die es für die Entscheidung nicht ankommt (vgl. Gräber/Ruban, a. a. O., § 126 Rdnr. 7 m. w. N.). Im Streitfall kann offenbleiben, ob die unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustandegekommene Feststellung des FG, der Prozeßbevollmächtigte der Kläger habe seine Vollmacht nicht nachgewiesen, einen solche Ausnahmefall begründen kann.

Der Senat hat nämlich mit Urteil vom 8. Juli 1994 III R 78/92 (BFHE 175, 7, BStBl II 1994, 859) entschieden, daß § 126 Abs. 4 FGO trotz Vorliegens eines absoluten Revisionsgrundes i. S. des § 119 FGO auch dann anzuwenden ist, wenn die Klageerhebung eindeutig rechtsmißbräuchlich ist. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird daher auf dieses Urteil Bezug genommen. Da im Streitfall eine eindeutig rechtsmißbräuchliche Klageerhebung gegeben ist, ist die Nichtzulassungsbeschwerde trotz des vom FG begangenen Verfahrensfehlers zurückzuweisen.

3. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß das FG bei einer Klageabweisung wegen Rechtsmißbrauchs statt wegen fehlender Vollmacht die Kosten des Verfahrens hätte möglicherweise nicht dem Prozeßbevollmächtigten, sondern den Klägern auferlegen müssen. Eine möglicherweise falsche Kostenentscheidung kann allein nicht zur Zulassung der Revision führen.

Der Zulassungsgrund muß sich vielmehr auf die Entscheidung in der Hauptsache beziehen (Beschluß des erkennenden Senats vom 12. November 1993 III B 234/92, BFHE 173, 196, BStBl II 1994, 401 m. w. N.). Andernfalls müßte die Einlegung der Revision nur wegen der Kostenentscheidung möglich sein. Das widerspricht aber § 145 Abs. 1 FGO (ab 1. Januar 1993: § 145 FGO).

4. Der Senat ist nicht wegen seiner Besetzung an der Entscheidung der Streitsache gehindert. Dies bekräftigt der Senat, weil der Prozeßbevollmächtigte der Kläger in einer Reihe von vergleichbaren Verfahren anderer Kläger Besetzungsrügen erhoben oder nach Verwerfung bzw. Zurückweisung der Rechtsmittel Wiederaufnahmeanträge gestellt hat.

Die geschäftsplanmäßige Besetzung des Senats bei der vorliegenden Entscheidung verstößt nämlich nicht gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG). Die Zusammensetzung des Senats entspricht eindeutig der für das Jahr 1992 bestehenden senatsinternen Geschäftsverteilung. Danach war Berichterstatter nach der damals zwar nicht schriftlich, sondern mündlich festgelegten Aufgabenverteilung der im Schwerpunkt für Verfahrensfragen zuständige Richter. Ein Ausnahmefall, bei dem es streitig sein könnte, ob von dieser ständig geübten senatsinternen Geschäftsverteilung abgewichen werden konnte, war nicht gegeben.

Die Aufgabenverteilung mußte für das Jahr 1992 insoweit auch nicht vorher schriftlich festgelegt werden. Es genügte nach der damaligen Rechtslage, wenn die Bestimmung des Berichterstatters in Ausübung pflichtgemäßer richterlichen Ermessens aus sachgerechten Gründen erfolgte (vgl. Beschluß der Vereinigten Großen Senate des Bundesgerichtshofs -- BGH -- vom 5. Mai 1994 VGS 1--4/93, Juristenzeitung -- JZ -- 1994, 1175). Ob sich für die Rechtslage ab 1995 etwas anderes ergibt (so der Beschluß der Vereinigten Großen Senate des BGH in JZ 1994, 1175), braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, da die Zuschreibung der Sache bereits im Jahre 1992 aufgrund der damaligen Geschäftsverteilung des Senats erfolgt ist.

Der Mitberichterstatter für den Streitfall wurde bestimmt, weil er bereits in Parallelsachen (vergleichbare Untätigkeitsklagen) als Mitberichterstatter eingesetzt war (Ziff. II.6. des senatsinternen Mitwirkungsplanes für 1992). Er war daher der dritte neben dem Vorsitzenden und dem Berichterstatter mitwirkende Richter.

5. Im übrigen ergeht die Entscheidung gemäß Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs i. d. F. des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs vom 20. Dezember 1993 (BGBl I 1993, 2236) ohne Angabe von Gründen.

Fundstellen

Haufe-Index 420762

BFH/NV 1996, 409