BFH III B 51/02 (NV)
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Verfahrensmängel; Verletzung der Sachaufklärungspflicht; Nichtberücksichtigung des Gesamtergebnisses der Verhandlung; Zeugnisverweigerungsrecht; Divergenz; unberechtigte Ablehnung von Befangenheitsanträgen; Feststellungslast für Zusammenveranlagung

 

Leitsatz (NV)

  1. Wird das Übergehen eines Beweisantrages gerügt, so hat der Beschwerdeführer darzulegen, welche konkrete Tatfrage aufklärungsbedürftig ist, welche bestimmten Beweismittel das FG zu welchen Beweisthemen nicht erhoben hat, die genauen Fundstellen, in denen die Beweismittel und ‐themen angeführt worden sind, das voraussichtliche Ergebnis der Beweisaufnahme, inwiefern das angefochtene Urteil aufgrund der insoweit maßgebenden sachlich‐rechtlichen Auffassung des FG auf der unterbliebenen Beweisaufnahme beruhen kann und schließlich, dass die Nichterhebung der Beweise vor dem FG rechtzeitig gerügt worden ist oder aufgrund des Verhaltens des FG nicht mehr beanstandet werden konnte.
  2. Der Ehefrau des Klägers steht ein Zeugnisverweigerungsrecht im Ganzen zu, soweit sie nicht selbst als Beteiligte über ihre eigenen steuerlichen Verhältnisse auskunftspflichtig ist oder die Auskunftspflicht für einen anderen Beteiligten zu erfüllen hat.
  3. Aufgrund des 2. FGOÄndG vom 19.12.2000, BGBl. I, 1757, ist mit Wirkung vom 1.1.2001 die Beschwerde gegen einen ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluss nicht mehr statthaft. Nach § 124 Abs. 2 FGO unterliegen dem Endurteil vorausgegangene Entscheidungen, die nach der FGO unanfechtbar sind, nicht der Beurteilung der Revision. Deshalb kann die Nichtzulassungsbeschwerde grundsätzlich nicht auf die Ablehnung eines Befangenheitsgesuches gestützt werden.
  4. § 124 Abs. 2 FGO schließt indes die Rüge solcher Verfahrensmängel nicht aus, die als Folge der beanstandeten Vorentscheidung fortwirken und damit dem angefochtenen Urteil anhaften, sofern die Vorentscheidung gegen das Willkürverbot verstößt oder ein Verfahrensgrundrecht verletzt wird, wie der Anspruch auf rechtliches Gehör oder den gesetzlichen Richter.
  5. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG greift allerdings nur bei willkürlichen Verstößen gegen Verfahrensvorschriften ein. Deshalb hat eine Besetzungsrüge nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn sich dem Beschwerdevorbringen entnehmen lässt, dass der Beschluss über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuches nicht nur fehlerhaft, sondern greifbar gesetzwidrig und damit willkürlich ist.
 

Normenkette

AO 1977 § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 101 Abs. 1 S. 1; EStG § 26 Abs. 1; FGO § 51 Abs. 1 S. 1, § 57 Nr. 3, § 76 Abs. 1 S. 1, §§ 82, 84 Abs. 1, § 96 Abs. 1 S. 1, § 115 Abs. 2 Nrn. 2-3, § 119 Nr. 1, § 124 Abs. 2, § 128 Abs. 2; GG Art. 101 Abs. 1 S. 2; ZPO §§ 42, 295, 380, 386 Abs. 1, 3

 

Gründe

Die Beschwerde ist unzulässig und durch Beschluss zu verwerfen (§ 132 der Finanzgerichtsordnung ―FGO―).

Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) hat bis zum Ablauf der Begründungsfrist am 12. Juni 2002 keine Zulassungsgründe gemäß § 115 Abs. 2 FGO entsprechend den gesetzlichen Anforderungen dargelegt (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO). Nach Ablauf der Begründungsfrist können weder neue Rügen erhoben noch kann eine zunächst unzulässige Rüge nachträglich geheilt werden (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs ―BFH― vom 29. Januar 1999 V B 130/98, BFH/NV 1999, 993, ständige Rechtsprechung).

1. Ein Verfahrensmangel ist nur dann ordnungsgemäß bezeichnet, wenn innerhalb der Begründungsfrist die Tatsachen genau und schlüssig angegeben werden, die den Mangel ergeben. Es ist ferner vorzutragen, inwiefern das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensmangel beruhen kann, es also ohne ihn möglicherweise anders ausgefallen wäre (BFH-Beschluss vom 13. September 1991 IV B 105/90, BFHE 165, 469, BStBl II 1992, 148, unter I. 1. b, ständige Rechtsprechung). Insoweit kommt es auf den materiell-rechtlichen Standpunkt des Finanzgerichts (FG) an, unabhängig davon, ob dieser richtig oder falsch ist (BFH-Beschluss vom 7. Februar 1995 V B 62/94, BFH/NV 1995, 861). Kann auf die Beachtung verfahrensrechtlicher Vorschriften verzichtet werden (vgl. § 295 der Zivilprozessordnung ―ZPO― i.V.m. § 155 FGO), so gehört zur ordnungsgemäßen Rüge eines Verfahrensmangels auch der Vortrag, dass die Verletzung der Verfahrensvorschrift vor dem FG ordnungsgemäß gerügt worden ist, sofern sich dies nicht aus dem Urteil oder den in Bezug genommenen Unterlagen, insbesondere aus der Sitzungsniederschrift, ergibt, oder weshalb eine solche Rüge nicht möglich gewesen ist (vgl. BFH-Beschluss vom 10. Februar 2000 VIII B 14/99, BFH/NV 2000, 971; ausführlich Ruban in Gräber, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 116 Rz. 48 und 49, m.umf.N.).

a) Wird gerügt, das FG habe einen gestellten Beweisantrag übergangen und damit die Verletzung der Sachaufklärungspflicht gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO geltend gemacht, so hat der Beschwerdeführer darzulegen, welche konkrete Tatfrage aufklärungsbedürftig ist, welche bestimmten Beweismittel das FG zu welchen Beweisthemen nicht erhoben hat, die genauen Fundstellen (Schriftsatz mit Datum und Seitenzahl, Terminsprotokoll), in denen die Beweismittel und -themen angeführt worden sind, das voraussichtliche Ergebnis der Beweisaufnahme, inwiefern das Urteil des FG aufgrund dessen sachlich-rechtlicher Auffassung auf der unterbliebenen Beweisaufnahme beruhen kann und schließlich, dass die Nichterhebung der Beweise vor dem FG rechtzeitig gerügt worden ist oder aufgrund des Verhaltens des FG nicht mehr habe beanstandet werden können (BFH-Beschluss vom 17. März 2000 VII B 1/00, BFH/NV 2000, 1125, 1126, ständige Rechtsprechung).

b) aa) Das Vorbringen des Klägers genügt diesen Anforderungen nicht.

Der Schriftsatz an das FG vom 18. April 2001 enthält eine Vielzahl von Beweisangeboten, deren Nichterhebung mit dem Hinweis auf diesen Schriftsatz lediglich pauschal geltend gemacht wird. Der in Bezug genommene Schriftsatz vom 4. April 2001 enthält zwar nur ein Beweisangebot, nämlich die mit Datum nicht näher angegebene eidesstattliche Versicherung des Rechtsanwalts R, indes legt der Kläger bereits nicht dar, inwieweit auf der Nichtberücksichtigung dieser Erklärung nach der insoweit maßgebenden materiell-rechtlichen Auffassung des FG die angefochtene Entscheidung beruhen kann.

bb) Dies gilt in gleicher Weise für die eidesstattliche Versicherung des Rechtsanwalts R, die in einem Aussetzungsverfahren vor dem FG A mit Schriftsatz vom 16. August 1999 eingereicht worden war. Insoweit fehlt es schon an der konkreten Angabe, mit welchem Schriftsatz dieses Schreiben nebst eidesstattlicher Versicherung auch dem FG B in dem der Nichtzulassungsbeschwerde zugrunde liegenden Klageverfahren eingereicht worden sein soll.

Dem mit der Beschwerdeschrift in Kopie beigefügten vorgenannten Schriftsatz vom 16. August 1999 ist zudem zu entnehmen, dass die eidesstattliche Versicherung zum Beweis für verschiedene Behauptungen des Klägers bzw. des Antragstellers dienen sollte. Der Kläger legt insoweit aber nicht die Entscheidungserheblichkeit dar.

Das trifft ebenso für den weiteren, gleichfalls ursprünglich an das FG A gerichteten Schriftsatz vom 19. Februar 1999 zu, in welchem eine Vielzahl unterschiedlichster Beweismittel benannt worden ist.

cc) Soweit der Kläger geltend macht, das FG habe das Protokoll über die Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht (AG) vom 1. Juli 1999 nicht zugrunde gelegt und sinngemäß damit einen Verstoß gegen § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO behauptet, weil das FG seiner Entscheidung nicht das Gesamtergebnis der Verhandlung zugrunde gelegt habe, fehlt es gleichermaßen an der Darlegung, inwiefern die Entscheidung des FG nach dessen insoweit maßgebender materiell-rechtlicher Auffassung auf der Nichtberücksichtigung beruhen kann (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 20. August 1999 VII B 4/99, BFH/NV 2000, 214, 215).

Ausweislich des Tatbestandes im angefochtenen Urteil hat das FG das Protokoll ausdrücklich erwähnt und sich (S. 14 des Urteils) auch mit den Aussagen der Beigeladenen im Strafverfahren auseinander gesetzt.

2. a) Es trifft zu, dass die Ehefrau über ihr Zusammenleben mit dem Kläger grundsätzlich als Zeugin zu vernehmen ist (vgl. BFH-Urteil vom 18. Juli 1996 III R 90/95, BFH/NV 1997, 139, 140). Wie das FG im angefochtenen Urteil rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, steht der Ehefrau jedoch gemäß § 84 Abs. 1 FGO i.V.m. § 101 Abs. 1 Satz 1, § 15 Abs. 1 Nr. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) ein Zeugnisverweigerungsrecht im Ganzen zu, soweit sie nicht selbst als Beteiligte über ihre eigenen steuerlichen Verhältnisse auskunftspflichtig ist oder die Auskunftspflicht für einen anderen Beteiligten zu erfüllen hat.

Als Beigeladene war die Ehefrau zwar Beteiligte i.S. von § 57 Nr. 3 FGO, jedoch war sie im Hauptsacheverfahren nicht als Beteiligte über ihre eigenen steuerlichen Verhältnisse zeugnispflichtig und hatte ebenso wenig für den Kläger eine Zeugnispflicht zu erfüllen. Das Klageverfahren betrifft allein das Besteuerungsverfahren des Klägers (vgl. BFH-Beschluss vom 20. März 1997 XI B 135/95, BFH/NV 1997, 638, 639).

Die Beigeladene konnte von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht im Ganzen Gebrauch machen und hat dies ordnungsgemäß getan. Sie brauchte deshalb als Zeugin zu der Verhandlung nicht zu erscheinen (vgl. § 82 FGO i.V.m. § 386 Abs. 1 und 3 ZPO; BFH-Beschluss vom 17. März 1997 VIII B 41/96, BFH/NV 1997, 736, 737).

Der Kläger hat nicht schlüssig dargetan, inwiefern das FG rechtlich befugt und ―entsprechend seiner Meinung― sogar verpflichtet gewesen sein soll, die Einvernahme der Ehefrau als Zeugin zwangsweise (vgl. dazu § 82 FGO i.V.m. § 380 ZPO) durchzusetzen.

b) Nach Auffassung des FG trägt der Kläger die objektive Feststellungslast hinsichtlich der Voraussetzungen für eine Zusammenveranlagung. Da er den Nachweis für die Aufrechterhaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft in den Streitjahren nicht erbracht habe und weitere Aufklärungsmöglichkeiten nicht vorhanden seien, hat es die Klage abgewiesen. Soweit der Kläger aus der unterlassenen Vernehmung der Beigeladenen als Zeugin eine Beweislastumkehr zu seinen Gunsten und dementsprechend einen Verstoß des FG gegen Beweislastregeln annimmt, rügt er keinen zur Zulassung der Revision führenden Verfahrensmangel, sondern eine Verletzung materiellen Rechts, die erst im Rahmen einer zugelassenen Revision geprüft werden könnte (vgl. BFH-Beschluss vom 28. Juli 1994 IV S 2/93, BFH/NV 1995, 118, 119; Ruban in Gräber, a.a.O., § 115 Rz. 82, m.w.N.).

c) Nichts anderes gilt, soweit der Kläger bezüglich der Aussage der Zeugin X eine fehlerhafte Beweiswürdigung rügt. Auch insoweit handelt es sich allenfalls um einen materiell-rechtlichen Fehler, der keine Zulassung der Revision rechtfertigt (vgl. BFH-Beschluss vom 19. Januar 2000 IV B 69/99, BFH/NV 2000, 860, ständige Rechtsprechung).

d) Sofern der Kläger vorträgt, die Nichteinvernahme der Beigeladenen stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des BFH, wird damit keine Divergenz i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative FGO schlüssig dargetan.

Zwar hat der Senat im Urteil in BFH/NV 1997, 139, 140 ausgeführt, das FG habe zu Unrecht die beantragte Einvernahme der Ehefrau des Klägers als Zeugin nicht durchgeführt. Das FG hat im Streitfall indes von einer Einvernahme allein deshalb abgesehen, weil sich die Beigeladene rechtswirksam auf das ihr zustehende Zeugnisverweigerungsrecht berufen hat. Eine Divergenz setzt aber identische Sachverhalte und Rechtsfragen voraus (vgl. BFH-Beschluss vom 11. Dezember 1992 III B 28/91, BFH/NV 1993, 610, ständige Rechtsprechung).

3. Der Kläger bezeichnet schließlich auch keinen Verfahrensmangel hinreichend mit der Behauptung, seinen Ablehnungsgesuchen gegen den seinerzeitigen Vorsitzenden Richter am FG

Dr. Y und Richter am FG Dr. Z als Berichterstatter sei zu Unrecht nicht entsprochen worden.

a) Der Vorsitzende Richter am FG Dr. Y hat ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 19. März 2002 weder an der letzten mündlichen Verhandlung einschließlich Beweisaufnahme noch ausweislich des Rubrums und der Unterschriften unter dem angefochtenen Urteil an dem mit der Nichtzulassungsbeschwerde angefochtenen Endurteil mitgewirkt.

Für die Geltendmachung eines angeblichen Verfahrensverstoßes durch Mitwirkung eines Richters lediglich in einem früheren Verfahrensabschnitt, der jedoch nicht mehr an dem allein mit der Beschwerde anfechtbaren Endurteil mitgewirkt hat, fehlt es an dem notwendigen Rechtsschutzbedürfnis (vgl. auch BFH-Beschluss vom 30. Oktober 2001 III B 89/00, nicht veröffentlicht ―NV―, veröffentlicht in juris).

b) Soweit der Kläger beanstandet, das Ablehnungsgesuch gegen den Richter am FG Dr. Z als Berichterstatter im finanzgerichtlichen Verfahren sei zu Unrecht abgelehnt worden, kommt eine Zulassung der Revision ebenfalls nicht in Betracht.

Durch das Zweite Gesetz zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze (2.FGOÄndG) vom 19. Dezember 2000 (BGBl I 2000, 1757) ist mit Wirkung vom 1. Januar 2001 an die Beschwerde gegen einen ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluss ausgeschlossen (§ 128 Abs. 2 FGO). Nach § 124 Abs. 2 FGO unterliegen dem Endurteil vorausgegangene Entscheidungen, die nach der FGO unanfechtbar sind, nicht der Beurteilung der Revision. Daher kann eine Nichtzulassungsbeschwerde grundsätzlich nicht auf die Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs gestützt werden (vgl. BFH-Beschluss vom 25. November 1999 VII B 140/99, BFH/NV 2000, 589, 590).

Der Grundsatz, dass unanfechtbare Entscheidungen jeder Nachprüfung durch ein übergeordnetes Gericht entzogen sind, wird indes eingeschränkt. Die Bindung des BFH bezieht sich auf die unanfechtbare Entscheidung als solche. § 124 Abs. 2 FGO schließt die Rüge solcher Verfahrensmängel nicht aus, die als Folge der beanstandeten Vorentscheidung fortwirken und damit dem angefochtenen Urteil anhaften, sofern die Vorentscheidung gegen das Willkürverbot verstößt oder ein Verfahrensgrundrecht verletzt wird, wie der Anspruch auf rechtliches Gehör oder den gesetzlichen Richter (vgl. BFH-Urteil vom 21. Februar 1980 V R 71-73/79, BFHE 130, 157, BStBl II 1980, 457, 458; BFH-Beschluss in BFH/NV 2000, 589, 590).

Verletzt die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuches durch gesonderten Beschluss u.a. das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG), so kann dieser Verfahrensverstoß aufgrund der seit 1. Januar 2001 geltenden Rechtslage als Verfahrensmangel nach § 115 Abs. 2 Nr. 3, § 119 Nr. 1 FGO geltend gemacht werden (vgl. Begründung zum 2.FGOÄndG zu Art. 1 Nr. 18 in BTDrucks 14/4061, S. 11 f.; Spindler, Der Betrieb ―DB― 2001, 61, 62; ferner BFH-Beschluss vom 19. August 2002 VIII B 112/02, NV, unter Bezugnahme auf Ruban/Gräber, a.a.O., § 128 Rz. 9 und § 119 Rz. 9).

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG greift indes nur bei willkürlichen Verstößen gegen Verfahrensvorschriften ein. Deshalb hat eine Besetzungsrüge nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn sich dem Beschwerdevorbringen entnehmen lässt, dass der Beschluss über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuches nicht nur fehlerhaft, sondern greifbar gesetzwidrig und damit willkürlich ist (vgl. BFH-Beschluss vom 21. Oktober 1999 VII R 15/99, BFHE 190, 47, BStBl II 2000, 88, unter 2. und 3., m.umf.N.; Ruban in Gräber, a.a.O., § 119 Rz. 9).

c) Nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 42 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Ein derartiger Grund ist gegeben, wenn ein Beteiligter von seinem Standpunkt aus, jedoch nach Maßgabe einer vernünftigen, objektiven Betrachtung, davon ausgehen kann, der Richter werde nicht unvoreingenommen entscheiden. Verfahrensverstöße oder sonstige Rechtsfehler eines Richters bilden ―selbst wenn sie objektiv vorliegen― grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund. Das Ablehnungsverfahren dient nicht dazu, die Beteiligten gegen materiell-rechtliche oder verfahrensrechtliche Rechtsauffassungen des gesetzlichen Richters zu schützen. Insoweit stehen den Beteiligten die allgemeinen Rechtsbehelfe ―auch zur Überprüfung von Verfahrensfehlern― zur Verfügung. Das Institut der Richterablehnung soll eine unparteiische Rechtspflege sichern. Verfahrensverstöße können eine Besorgnis der Befangenheit daher nur ―ausnahmsweise― rechtfertigen, wenn Gründe dargetan sind, die dafür sprechen, dass die Fehlerhaftigkeit auf einer unsachlichen Einstellung des Richters gegenüber den ihn ablehnenden Beteiligten oder auf Willkür beruht. Dies setzt ohne weiteres erkennbare und gravierende Verfahrensfehler oder eine Häufung von Rechtsverstößen voraus (vgl. BFH-Beschluss vom 15. Februar 2000 X B 91/99, BFH/NV 2000, 1472, 1473, m.w.N.).

Äußerungen eines Richters, ein Ablehnungsgesuch könne gestellt worden sein, um eine weitere Verzögerung des Verfahrens zu erreichen, begründen nicht ohne weiteres den Vorwurf der Befangenheit. Selbst wenn eine solche Annahme unzutreffend wäre und sie nach den Umständen vom Kläger als kränkend empfunden werden könnte, müsste hinzukommen, dass der von dem abgelehnten Richter gezogene Schluss auf unsachlichen Erwägungen oder einer unsachlichen Einstellung gegenüber dem Kläger beruht und der Kläger zu diesen Erwägungen keinen Anlass gegeben hat (vgl. BFH-Beschluss vom 27. April 1998 VII B 57-58/98, BFH/NV 1998, 1495). Auch in einer besonders freimütigen Ausdrucksweise sieht die Rechtsprechung erst dann einen Anlass für eine objektiv begründete Besorgnis der Befangenheit, wenn sich der Richter einer evident unsachlichen, unangemessenen oder beleidigenden Sprache bedient hat (vgl. BFH-Beschluss vom 16. November 1999 IV B 63/99, BFH/NV 2000, 724, 725, m.w.N.).

Bei vernünftiger Würdigung können Äußerungen eines Richters nur dann Anlass zur Besorgnis der Befangenheit geben, wenn sie unter Berücksichtigung eines Verhaltensspielraums des Richters und auch unter Einbeziehung der Prozessgeschichte (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 30. Juni 1989 VIII B 86/88, BFH/NV 1990, 175, 176; Koch in Gräber, a.a.O., § 51 Rz. 55) ohne jeden Sachbezug sind (vgl. BFH-Beschluss vom 22. Mai 1991 IV B 104/90, BFH/NV 1992, 476).

Die Erwägungen des FG im Beschluss vom 28. Dezember 2001, mit dem es das Ablehnungsgesuch des Klägers gegen den Berichterstatter zurückgewiesen hat, sind insbesondere auch auf der Grundlage der dienstlichen Äußerungen des Berichterstatters vom 7. Dezember 2001 keinesfalls völlig unvertretbar. Der Berichterstatter hat sich dahin gehend geäußert, er habe zum Ausdruck bringen wollen, dass das vergebliche Erscheinen der Zeugin nicht dem Gericht angelastet werden könne. Eine greifbare gesetzwidrige, zu einer Verletzung des gesetzlichen Richters führende Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs lässt sich dieser Würdigung jedenfalls nicht entnehmen.

 

Fundstellen

Haufe-Index 905242

BFH/NV 2003, 640

HFR 2003, 480

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