BFH Beschluss vom 10.04.1995 - VIII R 69/94 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zulassungsfreie Revision; Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung

Leitsatz (NV)

1. Eine zulassungsfreie Revision kann zugleich mit der Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werden.

2. Das Fehlen eines ausdrücklichen Revisionsantrags ist unschädlich, wenn sich aus dem Revisionsvorbringen die Aufrechterhaltung des bisherigen Antrags und das Begehren auf Aufhebung des FG-Urteils und Zurückverweisung der Sache ergibt.

3. Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des FG (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 FGO) ist nicht, wie erforderlich, schlüssig erhoben, wenn lediglich geltend gemacht wird, daß das FG zur mündlichen Verhandlung anstelle eines unentschuldigt ferngebliebenen ehrenamtlichen Richters kurzfristig einen anderen ehrenamtlichen Richter hinzugezogen habe.

Normenkette

FGO § 5 Abs. 3 S. 1, §§ 16, 27 Abs. 1-2, § 116 Abs. 1 Nr. 1, § 120 Abs. 2 S. 2

Tatbestand

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger), zur Einkommensteuer zusammen veranlagte Eheleute, haben bei dem Finanzgericht (FG) Klage erhoben, mit der sie den vom Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt -- FA --) versagten Werbungskostenabzug von Rechtsanwaltsgebühren bei den Einkünften aus Kapitalvermögen geltend machten. Das FG hat die Klage nach mündlicher Verhandlung, an der außer drei Berufsrichtern zwei ehrenamtliche Richterinnen mitgewirkt haben, als unbegründet abgewiesen.

Gegen dieses Urteil haben die Kläger gleichzeitig Revision und Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

Mit der Revision wird Verletzung des § 116 Abs. 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gerügt. Das FG sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Da ein ehrenamtlicher Richter der Sitzung unentschuldigt ferngeblieben sei, habe das FG in aller Eile eine ehrenamtliche Richterin herbeirufen müssen. Infolgedessen habe die mündliche Verhandlung erst mit mehrstündiger Verspätung durchgeführt werden können.

Das FA beantragt, die Revision als unzulässig zu verwerfen.

Mit Beschluß vom heutigen Tage hat der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs als unzulässig verworfen.

Entscheidungsgründe

Auch die Revision ist unzulässig (§§ 124, 126 Abs. 1 FGO).

Sie ist zwar wirksam gleichzeitig mit der Nichtzulassungsbeschwerde -- unabhängig von dieser -- eingelegt worden (vgl. Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 15. Aufl., § 115 FGO Tz. 82). Auch das Fehlen eines ausdrücklichen Revisionsantrags (§ 120 Abs. 2 Satz 2 FGO) ist unschädlich, weil sich aus dem Revisionsvorbringen das Begehren der Kläger entnehmen läßt, daß sie an ihrem bisherigen Antrag festhalten und eine erneute Verhandlung und Entscheidung beim FG erstreben (vgl. Beschluß des Bundesfinanzhofs -- BFH -- vom 18. März 1987 V R 96/86, BFH/NV 1987, 591).

Die nach § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO auch ohne Zulassung statthafte Revision setzt jedoch voraus, daß als wesentlicher Mangel des Verfahrens gerügt wird, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Eine solche Rüge muß nach ständiger Rechtsprechung schlüssig erhoben werden. Dies ist der Fall, wenn die zur Begründung vorgetragenen Tatsachen -- ihre Richtigkeit unterstellt -- den behaupteten Verfahrensmangel ergeben. Hierfür genügt es nicht, daß der Revisionskläger sozusagen "auf Verdacht" mögliche Verfahrensmängel behauptet, die das Revisionsgericht dann nachzuprüfen hätte. Vielmehr müssen konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Besetzung des FG dargelegt werden. Dazu muß der Kläger ggf. eigene Ermittlungen anstellen und auf der Grundlage der ihm erteilten Auskünfte oder ihm möglichen Einsicht in die Regelungen der Geschäftsverteilung beim FG Tatsachen darlegen, die seiner Meinung nach den Besetzungsmangel begründen (vgl. BFH-Urteil vom 30. Oktober 1974 I R 40/72, BFHE 114, 85, BStBl II 1975, 232, und Beschluß vom 30. September 1992 IV R 52/92, BFH/NV 1993, 543; Steuerrechtsprechung in Karteiform -- StRK --, Finanzgerichtsordnung, § 116 Abs. 1 Nr. 4, Rechtsspruch 5).

Geht es -- wie hier -- um die Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter, bedarf es der substantiierten Darlegung, daß insoweit ohne sachlichen Grund von der nach § 27 Abs. 1 FGO aufgestellten Liste oder der Hilfsliste i. S. des § 27 Abs. 2 FGO und/oder der "gewachsenen Übung" bei dem FG abgewichen worden sei (vgl. BFH-Urteile vom 6. November 1980 IV R 181/79, BFHE 132, 377, BStBl II 1981, 400; vom 14. März 1986 VI R 11/85, BFH/NV 1986, 548, und vom 21. November 1988 VIII R 5/88, BFH/NV 1989, 517; Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 3. Aufl., § 27 Tz. 10).

Dabei geht der Senat mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. die Nachweise bei Gräber/Koch, a. a. O., Tz. 8 ff. und Tipke/Kruse, a. a. O., § 27 FGO Tz. 2) davon aus, daß ein Fall der unvorhergesehenen Verhinderung nach § 27 Abs. 2 FGO auch vorliegt, wenn der zunächst geladene ehrenamtliche Richter nicht erscheint, ohne daß der Vorsitzende bei dem FG den Hinderungsgrund näher nachzuprüfen braucht.

Aus der Revisionsrüge läßt sich indessen nicht entnehmen, daß dem Vorsitzenden beim FG ein gewichtiger Fehler bei der Heranziehung eines anderen ehrenamtlichen Richters unterlaufen wäre. Es fehlt schon die Benennung der ehrenamtlichen Richterin, die angeblich zu Unrecht mitgewirkt haben soll, und an der näheren Darstellung, welcher andere ehrenamtliche Richter an der Sitzung hätte teilnehmen müssen.

Daß die kurzfristig hinzugezogene ehrenamtliche Richterin abweichend von § 16 FGO nicht an der mündlichen Verhandlung und der Urteilsfindung mit gleichen Rechten wie die Berufsrichter hätte mitwirken können, ist aus der Revisionsbegründung ebensowenig ersichtlich.

Fundstellen

Haufe-Index 420691

BFH/NV 1995, 912