BFH Beschluss vom 05.05.1994 - V R 23/93 | Haufe Steuer Office Excellence | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vorlagebeschluß zum EuGH bezüglich der umsatzsteuerlichen Behandlung der Vermietung körperlicher Gegenstände nach EG-Recht: Anwendbarkeit von Art.4 Abs.2 Satz 1 oder 2 der 6. EG-Richtlinie 77/388/EWG, wirtschaftliche bzw. private Tätigkeit/Abgrenzung, Nachhaltigkeit der Vermietung eines Wohnmobils/Leerstandszeiten/Besteuerungsgrundlage - Besetzung des vorlegenden BFH-Senats - Nachhaltigkeit gem. § 2 Abs.1 UStG 1980 - Bindung des BFH an Würdigung des FG

Leitsatz (amtlich)

1. Dem EuGH werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.1. Ist die Vermietung von körperlichen Gegenständen zu beurteilen

a) als Tätigkeit eines Dienstleistenden i.S. von Art.4 Abs.2 Satz 1 der Sechsten EG-Richtlinie (77/388/EWG) oder

b) ausschließlich i.S. von Art.4 Abs.2 Satz 2 der Sechsten EG-Richtlinie (77/388/EWG) als Leistung, die die Nutzung von körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen umfaßt?

1.2. Ist jede entgeltliche Überlassung eines Gegenstands zur Nutzung eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S. von Art.4 Abs.2 Satz 2 der Sechsten EG-Richtlinie (77/388/EWG) oder setzt die Annahme einer solchen wirtschaftlichen Tätigkeit voraus, daß diese von einer privaten Betätigung abgrenzbar ist?

Hat die Abgrenzung von einer gegebenenfalls privaten Betätigung

- nach bestimmten Merkmalen (wie z.B. nach dem wirtschaftlichen Gewicht, der Dauer der Nutzungsüberlassung, der Höhe des Entgelts) oder

- durch Vergleich mit typischen Formen entsprechender wirtschaftlicher Tätigkeit (im Streitfall: gewerbliche Vermietung von Wohnmobilen) stattzufinden?

1.3. Gilt das Vermieten eines Wohnmobils als wirtschaftliche Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen, wenn dieses innerhalb von mehr als zwei Jahren nur an wenigen Tagen an zwei fremde Mieter und insgesamt etwa sechs Wochen an den Ehegatten der Vermieterin für ein Gesamtentgelt von rd. 4300 DM vermietet wird?

1.4. Falls die Frage 1.3. bejaht wird: Ist in die Besteuerunggrundlage (Art.11 Teil A Abs.1 Buchst.c der Sechsten EG-Richtlinie --77/388/EWG--) für die Erbringung von Dienstleistungen i.S. von Art.6 Abs.2 der Sechsten EG-Richtlinie (77/388/EWG) auch der Betrag der Ausgaben einzubeziehen, die während der Zeit entstehen, in der der Vermietungsgegenstand dem Vermieter zur privaten Nutzung zur Verfügung steht (sog. Leerstandszeiten)?

Orientierungssatz

1. Der Beschluß zur Vorlage einer Rechtsfrage an den EuGH geht einem späteren Urteil des vorlegenden Spruchkörpers voraus und ergeht wegen dieses Sachzusammenhangs und wegen der Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung in der für den Erlaß eines Urteils vorgesehenen Besetzung des Gerichts (hier: Besetzung des vorlegenden Senats des BFH abweichend von § 10 Abs.3 FGO mit fünf Richtern; vgl. Rechtsprechung des BFH sowie des BSG).

2. Eine Tätigkeit ist nachhaltig i.S. von § 2 Abs.1 S 3 UStG 1980, wenn sie mehrfach oder über einen längeren Zeitraum ausgeführt wird. Diese Voraussetzungen sind im Einzelfall aufgrund des Gesamtbildes der Verhältnisse anhand einer Reihe verschiedener, nicht abschließend festgelegter Kriterien (u.a. die Dauer und Intensität des Tätigwerdens, das Unterhalten eines Geschäftslokals, die Beteiligung am Markt, die Zahl der ausgeführten Umsätze, das planmäßige Tätigwerden), die je nach Einzelfall in unterschiedlicher Gewichtung für oder gegen die Nachhaltigkeit sprechen, zu überprüfen. Der BFH prüft als Revisionsinstanz hierbei nur, ob dem FG bei der tatsächlichen Würdigung Rechtsverstöße unterlaufen sind (vgl. BFH-Rechtsprechung).

3. Zielt die Nutzungsüberlassung eines Gegenstands darauf ab, aus dem betroffenen Gegenstand nachhaltig Einnahmen zu erzielen, liegt eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S. von Art.4 Abs.2 Satz 2 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG vor, wenn einem Dritten die Nutzung über einen bestimmten Zeitraum eingeräumt wird. Ob der Gegenstand für eine wirtschaftliche Tätigkeit angeschafft wird, ist eine unter Berücksichtigung aller Gegebenhe

Normenkette

UStG 1980 § 2 Abs. 1 S. 3; EWGRL 388/77 Art. 4 Abs. 2 Sätze 1-2, Art. 17, 6 Abs. 2, Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. c; FGO § 10 Abs. 3, § 118 Abs. 2

Tatbestand

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist als kaufmännische Angestellte im Steuerberatungsbüro ihres Ehemannes tätig. Am 15. September 1984 meldete sie bei der Gemeinde sowie bei dem Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt -- FA--) die Vermietung von Wohnmobilen als Gewerbe an. Am 28. September 1984 erwarb sie ein Wohnmobil für 46 249 DM zuzüglich gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer von 6 474,89 DM. Insgesamt 7 270,77 DM machte sie in der Umsatzsteuererklärung für 1984 als Vorsteuerbetrag geltend; der Vorsteuer stand ausschließlich Eigenverbrauch gegenüber. Vermietungsumsätze hatte sie in 1984 nicht. In den Folgejahren erklärte die Klägerin Umsätze mit folgenden Bemessungsgrundlagen

1985: insgesamt 2 535 DM, davon 2 205 DM Entgelte für Vermietungen an den Ehemann,

1986: insgesamt 1 728 DM, davon 868 DM Entgelte für Vermietungen an den Ehemann.

Außerdem erklärte die Klägerin 1986 die Entnahme des Fahrzeugs mit einer Bemessungsgrundlage von 19 000 DM und einen Steuerabzugsbetrag als Kleinunternehmerin (§ 19 Abs.3 des Umsatzsteuergesetzes --UStG-- 1980) in Höhe von 80 v.H. der zu entrichtenden Umsatzsteuer.

Der Ehemann hatte pauschal 90 DM täglich als Miete an die Klägerin gezahlt. Er hatte sich an den Kosten für die Anschaffung und den Unterhalt des Wohnmobils in folgender Höhe beteiligt:

1984: 42 321 DM,

1985: 8 270 DM,

1986: 8 751 DM.

Die erste Fahrt mit dem Wohnmobil, das auf die Klägerin zugelassen worden war, unternahmen die Ehegatten gemeinsam. Sie erkannten dabei, daß Feuchtigkeit eindrang, und verlangten Mängelbeseitigung. Während der Nachbesserungsversuche des Verkäufers nutzten die Ehegatten das Fahrzeug privat. Nachdem es repariert worden war, vermietete es die Klägerin zweimal an Fremde. Dabei wurde das Fahrzeug bei einem Unfall beschädigt. Nach einer Aufstellung der Klägerin wurde das Wohnmobil wie folgt genutzt:

Gesamtnutzung

an 250 Tagen, Gesamtfahrtstrecke von 25 781 km,

Privatnutzung

an 79 Tagen mit einer Fahrtstrecke von 13 100 km,

Nutzung durch den Ehemann

an 40 Tagen mit einer Fahrtstrecke von 5 239 km,

Vermietung an Dritte

an 18 Tagen mit einer Fahrtstrecke von 3 236 km,

Werkstattfahrten

an 113 Tagen mit einer Fahrtstrecke von 4 206 km.

Das Wohnmobil war privat haftpflichtversichert. Bei einer Überlassung an fremde Mieter schloß die Klägerin eine Haftpflichtversicherung für Mietfahrzeuge ab und händigte den Mietern den Versicherungsschein aus. Der Ehemann durfte das Fahrzeug nach einer Vereinbarung mit dem Haftpflichtversicherer ohne einen entsprechenden zusätzlichen Versicherungsschutz benutzen.

Die Klägerin betrieb für die Wohnmobilvermietung keine Werbung in Tageszeitungen. Das Fahrzeug stand, wenn es nicht vermietet wurde, auf einem überdachten Stellplatz bei dem von der Klägerin mit ihrem Ehemann bewohnten Wohnhaus.

Das FA setzte die Umsatzsteuer für die Streitjahre (1984 bis 1986) zunächst erklärungsgemäß fest. Es änderte (§ 164 Abs.2 der Abgabenordnung --AO 1977--) die Steuerfestsetzungen durch Änderungsbescheide vom 3. April 1989. In diesen erfaßte das FA nur noch die von der Klägerin den Mietern des Wohnmobils gesondert berechnete Umsatzsteuer. Es stellte sich dabei auf den Standpunkt, die Klägerin schulde die Steuer nach § 14 Abs.3 UStG 1980, weil sie diese als Nichtunternehmerin ausgewiesen habe.

Einspruch und Klage waren erfolglos. Das Finanzgericht (FG) führte u.a. aus, die Klägerin sei bei der Wohnmobilüberlassung nicht als Unternehmerin tätig gewesen. Die für die Unternehmereigenschaft notwendige nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen setze die Absicht voraus, Einnahmen zu erzielen. Die Absicht müsse sich anhand objektiv nachprüfbarer Kriterien ergeben. Der Unternehmerbegriff sei unter Rückgriff auf die im Kernbereich des § 2 Abs.1 UStG liegenden Betätigungsformen zu konkretisieren. Bei der Beurteilung, ob die Tätigkeit der Klägerin eher dem unternehmerischen oder dem privaten Bereich zuzuordnen sei, ergebe sich eine weitaus größere Ähnlichkeit mit der privaten Betätigungsform. Die Klägerin habe nur ein einziges seiner Art nach der Freizeitgestaltung dienendes Fahrzeug angeschafft und zuerst und in der Folgezeit überwiegend privat genutzt. Sie gehe in der Hauptsache einer anderen als der Vermietungstätigkeit nach. Sie unterhalte kein Büro und keine Einrichtungen zur Unterbringung und Pflege des Fahrzeugs. Das Wohnmobil sei weitestgehend von ihrem Ehemann finanziert und unterhalten worden. Für eine Verwendung des Fahrzeugs außerhalb eines Unternehmens spreche auch, daß das Wohnmobil nur für die Zeit der effektiven Nutzung für betriebliche Zwecke als Mietfahrzeug versichert worden und daß es nach der Anschaffung gehalten worden sei, obwohl es sich als stark verlustträchtig erwiesen habe. Im übrigen wird auf die Veröffentlichung der Vorentscheidung in den Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 1993, 614 Bezug genommen.

Mit der Revision rügt die Klägerin Verletzung sachlichen Rechts. Sie legt dar, daß die vom FG herangezogenen Kriterien einer Unternehmertätigkeit nicht entgegenstünden. Weder die Anschaffung nur eines der Freizeitgestaltung dienenden Fahrzeugs noch dessen Nutzung, Unterbringung, Finanzierung, Versicherung und Unterhaltung oder der Erfolg der Vermietung und der Umfang der Haupttätigkeit stünden der Annahme der Unternehmertätigkeit entgegen.

Die Klägerin begehrt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Umsatzsteuer unter Änderung der angefochtenen Steuerfestsetzungen vom 3. April 1989 auf ./. 7 175,80 DM für 1984, auf ./. 171,79 DM für 1985 und auf 643,40 DM für 1986 festzusetzen.

Das FA ist der Revision entgegengetreten.

Entscheidungsgründe

II. 1. Der Senat entscheidet in der Besetzung mit fünf Richtern. Zwar sieht § 10 Abs.3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung nur die Mitwirkung von drei Richtern vor. Bei dem Beschluß zur Vorlage einer Rechtsfrage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) handelt es sich aber um eine dem Erlaß des Urteils vorausgehende Entscheidung. Er ergeht wegen dieses Sachzusammenhangs und wegen der Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung (vgl. dazu Beschluß des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 26. November 1979 GrS 2/79, BFHE 129, 246, BStBl II 1980, 156) in der für den Erlaß eines Urteils vorgesehenen Besetzung (vgl. Beschluß des Bundessozialgerichts --BSG-- vom 27. April 1989 11 RAr 33/89, Juris Dok. 256559).

2. Der erkennende Senat neigt dazu, die Vorentscheidung des FG im Ergebnis für zutreffend und die Revision der Klägerin für unbegründet zu halten.

Das dabei herangezogene nationale Recht (§ 1 Abs.1 Nr.1, § 2 Abs.1 UStG 1980) ist unter Berücksichtigung von Gemeinschaftsrecht --Art.2 Nr.1, Art.4 Abs.1, 2 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (77/388/EWG), Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (ABlEG) 1977 Nr.L 145, S.1 (Sechste EG-Richtlinie 77/388/EWG)-- auszulegen. Zur Gewährleistung, daß in der Gemeinschaft vergleichbare Streitfälle gleichmäßig entschieden werden, setzt der Senat sein Verfahren aus, um dem EuGH die im Tenor wiedergegebenen Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen.

III. 1. Die Fragen 1 bis 3 stellen sich bei der Beurteilung, ob der Vermieter eines sog. Freizeitgegenstands (Wohnmobils), der diesen Gegenstand hauptsächlich für die Gestaltung seiner Freizeit, aber auch durch geringfügige Einräumung einer entgeltlichen Nutzung an Dritte verwendet, damit eine wirtschaftliche Tätigkeit als Steuerpflichtiger (Art.2 Nr.1, Art.4 Abs.2 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG) ausführt und unter den weiteren Voraussetzungen des Art.17 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG das Recht zum Vorsteuerabzug erwirbt.

Die Frage 4 stellt sich, wenn der Vermieter des Freizeitgegenstands als Steuerpflichtiger gilt (Art.4 Abs.1 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG). Zweifelhaft ist dann die Besteuerungsgrundlage (Art.11 Teil A Abs.1 Buchst.c der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG) für die einer Dienstleistung gegen Entgelt gleichgestellte Verwendung des dem Unternehmen zugeordneten Gegenstands (Art.6 Abs.2 Buchst.a der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG) hinsichtlich derjenigen Ausgaben, die entstehen, wenn der Gegenstand weder gegen Entgelt zur Nutzung überlassen noch privat verwendet wird, aber hierzu jederzeit nach dem Belieben des Steuerpflichtigen die Möglichkeit besteht.

2. Nach Ansicht des Senats könnte die Klägerin nicht Unternehmerin (§ 2 Abs.1 Satz 3 UStG 1980) sein und könnte die Vermietung des Wohnmobils auch bei richtlinienkonformer Auslegung unter Heranziehung von Art.4 Abs.2 Satz 1 und 2 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG nicht als wirtschaftliche Tätigkeit gelten, weil die Klägerin keine Nutzung zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen eingeräumt hat.

a) § 1 Abs.1 Nr.1 Satz 1 UStG 1980 unterwirft Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, der Umsatzsteuer. Unternehmer ist nach § 2 Abs.1 UStG 1980, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist nach § 2 Abs.1 Satz 3 UStG 1980 jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht fehlt, Gewinn zu erzielen, oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.

Nachhaltig ist eine Tätigkeit i.S. von § 2 Abs.1 Satz 1 und 3 UStG 1980, wenn sie mehrfach oder über einen längeren Zeitraum ausgeführt wird. Nach der Rechtsprechung des vorlegenden Senats ist im Einzelfall aufgrund des Gesamtbildes der Verhältnisse zu beurteilen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (BFH-Urteil vom 18. Juli 1991 V R 86/87, BFHE 165, 116, BStBl II 1991, 776). Dabei ist eine Reihe verschiedener (nicht abschließend festgelegter) Kriterien maßgebend, die je nach dem Einzelfall in unterschiedlicher Gewichtung für oder gegen die Nachhaltigkeit der Tätigkeit sprechen. Es sind u.a. zu würdigen: die Dauer und die Intensität des Tätigwerdens, die Beteiligung am Markt, die Zahl der ausgeführten Umsätze, das planmäßige Tätigwerden, das Unterhalten eines Geschäftslokals. Danach könnte die Wohnmobilvermietung gegen Entgelt als Unternehmertätigkeit angesehen werden, wenn die Leistung über einen nicht nur unerheblichen Zeitraum planmäßig gegenüber wechselnden Mietern ausgeführt und auf Einnahmeerzielung gerichtet ist (vgl. BFH-Urteil vom 3. Dezember 1992 V R 23/89, Steuerrechtsprechung in Karteiform --StRK--, Umsatzsteuergesetz 1980, § 15 Abs.1, Rechtsspruch 41; BFH-Beschluß vom 21. Juni 1990 V B 27/90, BFHE 161, 201, BStBl II 1990, 801). Der tatsächlichen Würdigung der Einzelheiten durch die Tatsacheninstanz kommt insoweit besondere Bedeutung zu. Der BFH prüft als Revisionsinstanz nur, ob dem FG bei der tatsächlichen Würdigung Rechtsverstöße unterlaufen sind (vgl. BFH-Urteil vom 24. November 1992 V R 8/89, BFHE 170, 275, BStBl II 1993, 379).

Im Streitfall hat das FG die vom BFH bezeichneten Merkmale für die Würdigung einer nachhaltigen Tätigkeit herangezogen. Es hat die für und gegen die Nachhaltigkeit sprechenden Merkmale gegeneinander abgewogen und ist zu dem Ergebnis gelangt, daß sich die Klägerin nicht nachhaltig und damit nicht als Unternehmerin betätigt hat. Für diese Beurteilung des FG war maßgebend, daß die Klägerin nur ein einziges, seiner Art nach für die Freizeitgestaltung geeignetes und auch überwiegend für private Zwecke der Klägerin und ihres Ehemannes genutztes Fahrzeug angeschafft hatte. Das FG berücksichtigte weiter, daß das Fahrzeug nur mit Verlusten eingesetzt und weitestgehend von ihrem Ehemann finanziert und unterhalten wurde, daß es nur für die Zeit der effektiven Nutzung als Mietfahrzeug versichert worden war und daß weder ein Büro noch besondere Einrichtungen zur Unterbringung und Pflege des Fahrzeugs vorhanden waren. Diese tatsächliche Würdigung läßt keine fehlerhafte Schlußfolgerung auf das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals "nachhaltige Tätigkeit" in § 2 Abs.1 Satz 3 UStG 1980 erkennen. Sie wird noch durch weitere Feststellungen des FG unterstützt, daß die Klägerin nicht für die Vermietung des Wohnmobils geworben und es innerhalb von mehr als zwei Jahren nur an zwei "fremde" Mieter vermietet hat.

b) Nach der Auffassung des erkennenden Senats steht dieses Ergebnis im Einklang mit Art.2 Nr.1, Art.4 Abs.1 und 2 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG.

aa) Nach Art.2 Nr.1 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG unterliegen der Mehrwertsteuer: Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt. Als Steuerpflichtiger gilt nach Art.4 Abs.1 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG, wer eine der in Abs.2 genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten selbständig und unabhängig von ihrem Ort ausübt, gleichgültig zu welchem Zweck und mit welchem Ergebnis.

Die in Abs.1 genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten sind nach Art.4 Abs.2 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Berufe und der diesen gleichgestellten Berufe. Als wirtschaftliche Tätigkeit gilt auch eine Leistung, die die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen umfaßt (Art.4 Abs.2 Satz 2 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG).

bb) Von der Beurteilung der Tätigkeit der Klägerin durch Überlassung der Nutzung eines körperlichen Gegenstands (Vermietungsleistung) als wirtschaftliche Tätigkeit i.S. von Art.4 Abs.2 Satz 2 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG könnte mit Rücksicht darauf abgesehen werden, daß sie nicht zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen erfolgte. Für die Beantwortung der Frage, ob eine "wirtschaftliche Tätigkeit" anzunehmen ist, dürften neben der Höhe der Einnahmen auch die Art und Weise, wie diese Einnahmen erzielt worden sind, zu würdigen sein. Die Würdigung ergibt nach der Ansicht des Senats, daß die Klägerin in 27 Monaten mit einem für rd. 52 000 DM angeschafften und für jährlich rd. 8 000 DM (1985, 1986) unterhaltenen Wohnmobil Einnahmen von nur 4 263 DM (davon 3 073 DM von ihrem Ehemann) erzielt hat. Dies beruht darauf, daß sie für die Vermietung nicht geworben hat. Sie hat das Fahrzeug lediglich an zwei fremde Mieter vermietet. Im übrigen hat sie es nach einem nicht voraussehbaren Bedarf tageweise ihrem Ehemann überlassen. Die Klägerin hat mit der Nutzung ihres Wohnmobils keine nachhaltige, sondern nur eine gelegentliche Einnahmeerzielung erstrebt. Dies wird durch weitere objektive Anhaltspunkte bestätigt. Das Wohnmobil war ein Freizeitgegenstand, der von der Klägerin und ihrem Ehemann auch für diese Zwecke genutzt wurde. Er stand ihnen außerhalb der Zeit der geringfügigen Fremdvermietung dafür nach eigenem Belieben zur Verfügung.

3. Der Senat kann nicht ausschließen, daß Gerichte in anderen Mitgliedstaaten die im Streitfall zu entscheidenden Rechtsfragen unter Heranziehung des Gemeinschaftsrechts abweichend von der Beurteilung des Senats beantworten. Im Interesse einer gleichmäßigen Anwendung des Gemeinschaftsrechts erscheint daher die Vorlage geboten.

a) Der Senat zielt mit der Frage 1 und 2 auf eine Klarstellung des Verhältnisses ab, in dem Art.4 Abs.2 Satz 1 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG zu Art.4 Abs.2 Satz 2 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG steht, sowie darauf, ob und in welcher Weise eine Abgrenzung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen von seiner sonstigen (z.B. privaten) Tätigkeit vorzunehmen ist. Der vorlegende Senat ist der Ansicht, daß eine solche Abgrenzung der wirtschaftlichen von der nicht wirtschaftlichen Tätigkeit insbesondere bei der Vermietung von Freizeitgegenständen notwendig ist. Nach Art.4 Abs.2 Satz 2 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG ist bei der Abgrenzung die nachhaltige Erzielung von Einnahmen heranzuziehen. Wenn die Vermietung von Freizeitgegenständen ausschließlich nach Art.4 Abs.2 Satz 1 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG zu beurteilen sein sollte, ist zu klären, ob außer der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen noch andere Abgrenzungsmerkmale zwischen wirtschaftlicher und anderer Tätigkeit zu berücksichtigen sind.

b) Damit hängt die Frage 2 zusammen, die auf die bisher gemeinschaftsrechtlich nicht geklärte Methode abzielt, Abgrenzungskriterien zwischen wirtschaftlicher und nicht wirtschaftlicher (z.B. privater) Tätigkeit zu gewinnen. Für die Abgrenzung könnten bestimmte Hilfsmerkmale wie wirtschaftliches Gewicht der Tätigkeit, Dauer, Höhe des Entgelts herangezogen und gewürdigt werden. Die Abgrenzung könnte aber auch durch einen Vergleich der Tätigkeit des jeweiligen Klägers mit den typischen Tätigkeitsformen angestellt werden, in denen üblicherweise eine entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit ausgeführt wird. Den zuletzt bezeichneten Vergleich hat das FG angestellt und die Tätigkeit der Klägerin mit der Tätigkeit eines gewerblichen Wohnmobilvermieters verglichen.

c) Die Frage 4 stellt der Senat, falls die Klägerin eine wirtschaftliche Tätigkeit als Steuerpflichtige durch entgeltliche Vermietung ihres Wohnmobils ausgeführt hat. Gemeinschaftsrechtlich ungeklärt ist bei dieser Annahme die Besteuerungsgrundlage (Art.11 Teil A Abs.1 Buchst.c der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG) für die private Verwendung des Wohnmobils, die einer Dienstleistung gegen Entgelt gleichgestellt wird (Art.6 Abs.2 Buchst.a der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG). Die Ausgaben (anteilige Absetzungen für Abnutzung --AfA--), die der Steuerpflichtigen während der Zeiten entstanden sind, in der sie das Wohnmobil nicht vermietet, aber auch nicht privat verwendet hat, jedoch die Möglichkeit einer jederzeitigen privaten Verwendung hatte, sind nach Ansicht des Senats Teil der Besteuerungsgrundlage.

Demgegenüber rechnet der Bundesminister der Finanzen in dem Schreiben vom 15. Februar 1994 (Umsatzsteuer-Rundschau --UR-- 1994, 129) zum Verwendungseigenverbrauch von Freizeitgegenständen die sog. Leerstandszeiten bzw. Zeiten der Nichtnutzung weder der unternehmerischen noch der nichtunternehmerischen Nutzung zu. Dies entspricht jedoch nach Ansicht des Senats nicht der maßgebenden Rechtslage.

Die Zeiten der nichtunternehmerischen Nutzung müssen im Streitfall nach Ansicht des Senats aufgrund wirtschaftlicher Wertungen der nichtunternehmerischen Verwendung zugerechnet werden. Das Fahrzeug war während dieser Zeit seiner Funktion als Freizeitgegenstand entsprechend für die Freizeitgestaltung der Ehegatten verfügbar. Diese machten auch keine Werbung für Vermietung an Fremde und stellten das Fahrzeug am Wohnhaus ab, so daß es für sie zur Freizeitgestaltung jederzeit verfügbar war. Das gilt auch für die Einlassung der Klägerin, das Wohnmobil sei an 113 Tagen für Fahrten zur und von der Werkstatt mit einer Fahrstrecke von 4 206 km verwendet worden. Diese Fahrten sind nach Auffassung des Senats der Wiederherstellung der ursprünglichen Bestimmung des Fahrzeugs als Freizeitgegenstand zuzurechnen. Der Senat sieht demgemäß auch die Ausgaben während der Zeit, in der das Wohnmobil in der Reparaturwerkstatt stand, als Teil der Besteuerungsgrundlage an. Er nimmt allerdings die Ausgaben für die Zeit aus, während der sich das Wohnmobil wegen der Reparatur eines von einem Mieter verursachten Schadens in der Werkstatt befand.

4. In der bisherigen Rechtsprechung des EuGH sind die gestellten Fragen --soweit ersichtlich-- nicht beantwortet. Sie lassen sich auch nicht aus der vorhandenen Rechtsprechung des EuGH zweifelsfrei beantworten.

In dem Urteil vom 4. Dezember 1990 Rs. C-186/89 (Sammlung 1990 I-4363, 4382) hat der EuGH es als wirtschaftliche Tätigkeit i.S. von Art.4 Abs.2 Satz 2 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG angesehen, wenn die Nutzungsüberlassung des Gegenstands darauf abzielt, aus dem betroffenen Gegenstand nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Dafür muß einem Dritten die Nutzung über einen bestimmten Zeitraum (im Streitfall Einräumung eines Erbbaurechts an einem Grundstück über 18 Jahre) eingeräumt werden. Ob Gegenstände für eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S. von Art.4 der Sechsten EG-Richtlinie 77/388/EWG erworben werden, ist nach dem Urteil des EuGH vom 11. Juli 1991 Rs. C-97/90 (Sammlung 1991 I-3795) Tatfrage. Sie ist unter Berücksichtigung aller Gegebenheiten des Sachverhalts zu beurteilen. Dazu gehören die Art des betreffenden Gegenstands und der zwischen dem Erwerb des Gegenstands und seiner Verwendung für Zwecke der wirtschaftlichen Tätigkeit liegende Zeitraum. Ob die nur gelegentliche entgeltliche Vermietung des sonst für Freizeitzwecke des Vermieters verfügbaren Wohnmobils nach den objektiven Gegebenheiten des Sachverhalts zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen erfolgt, ergibt sich aus diesem Urteil nicht.