Betriebsaufspaltung im Wandel (estb 2022, Heft 4, S. 139) / c) Stellungnahme

Unseres Erachtens ist die Änderung der Rechtsprechung zu begrüßen.

Bisherige unterschiedliche Beurteilung auf Ebene von Besitz- und Betriebsgesellschaft erscheint inkonsequent: Vergleicht man die Frage der personellen Verflechtung von Betriebs- und Besitzgesellschaften, so kam es bisher in der Rechtsprechung zu einer unterschiedlichen Beurteilung auf Ebene der Besitz- und der Betriebsgesellschaft:

• während die stetige Rechtsprechung die mittelbare Beherrschung der Betriebsgesellschaft anerkannte,^[56]
• war diese in der Vergangenheit nicht auf Ebene der Besitzgesellschaft einschlägig.^[57]

Diese divergierende Rechtsprechung war inkonsequent.^[58]

Nunmehr Beurteilung der personellen Verflechtung nach einheitlichen Maßstäben: Aus Gründen der Konsistenz, Stringenz und Rechtssicherheit ist daher die Änderung der Rechtsprechung zu begrüßen – schließlich kann die Frage nach der personellen Verflechtung auf Ebene

• des Besitz- und
• des Betriebsunternehmens

nur nach einheitlichen Maßstäben beurteilt werden.^[59]

Möglichkeit einer Beherrschung: Betrachtet man zudem das Tatbestandsmerkmal der personellen Verflechtung, so ist daraus ersichtlich, dass es der Möglichkeit einer Beherrschung bedarf,

• die auch auf faktischen Grundlagen
• ohne tatsächlichen Anteilsbesitz

vollzogen werden kann.^[60] Dem Grunde nach entfaltet eine Kapitalgesellschaft Abschirmwirkung und manifestiert damit das in der Vergangenheit normierte Durchgriffsverbot.

Aufweichung der Intransparenz der Kapitalgesellschaft zugunsten einer faktischen Beherrschung: Da jedoch allein maßgeblich sein soll, dass eine Person oder Personengruppe das Unternehmen dergestalt beherrscht, dass ein einheitlicher geschäftlicher Betätigungswille entfaltet werden kann,^[61] muss die Intransparenz der Kapitalgesellschaft zugunsten einer faktischen Beherrschung aufgeweicht werden – ohne jedoch deren rechtliche Selbständigkeit infrage zu stellen.^[62]

Damit werden zutreffend auch solche Fälle erfasst, in denen in der Vergangenheit eine vermögensmäßig nicht beteiligte Kapitalgesellschaft das Durchgriffsverbot in extremen Ausgestaltungen bereits begründen konnte.

Im Ergebnis folgt damit eine Gleichstellung der Anforderungen an die personelle Verflechtung von Besitz- und Betriebsunternehmen.

[56] S. dazu z.B. BFH v. 14.8.1974 – I R 136/70, BStBl. II 1975, 112; BFH v. 27.8.1992 – IV R 13/91, FR 1993, 59 (Söffing); BFH v. 28.11.2001 – X R 50/97, EStB 2002, 132 (Luxem); BFH v. 20.7.2005 – X R 22/02, EStB 2005, 400 (Schimmele); BFH v. 5.6.2008 – IV R 76/05, EStB 2008, 304 (Schimmele); BFH v. 29.11.2017 – X R 8/16, EStB 2018, 159 (Trossen).

[57] BFH v. 27.8.1992 – IV R 13/91, FR 1993, 59 (Söffing); BFH v. 15.4.1999 – IV R 11/98, FR 1999, 959 (Wendt); BFH v. 16.9.1994 – III R 45/92, GmbHR 1995, 59; BFH v. 29.11.2007 – IV R 82/05, EStB 2008, 199 (Formel); BFH v. 8.9.2011 – IV R 44/07, EStB 2012, 4 (Wischmann); BFH v. 30.10.2019 – IV R 59/16, FR 2020, 273 (Wendt) = EStB 2020, 78 (Weiss). S. zu weiteren Fundstellen auch BFH v. 16.9.2021 – IV R 7/18, EStB 2022, 80 (Schimmele) Rz. 34 m.w.N.

[58] Gluth in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz. 801 (Aug. 2017); Krumm in Kirchhof/Seer, 20. Aufl. 2021, § 15 EStG Rz. 96. So auch Schimmele, EStB 2022, 80.

[59] BFH v. 16.9.2021 – IV R 7/18, EStB 2022, 80 (Schimmele) Rz. 36.

[60] Gluth in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz. 802 (Aug. 2017).

[61] H 15.7 Abs. 4 "Allgemeines" EStH.

[62] BFH v. 16.9.2021 – IV R 7/18, EStB 2022, 80 (Schimmele) Rz. 38.