Die begünstigten Kapitalerträge müssen dem Stpfl. aus einer sog. unternehmerischen Beteiligung zufließen. Eine unternehmerische Beteiligung liegt vor, wenn der Stpfl. unmittelbar oder mittelbar

  • zu mindestens 25 % an der Kapitalgesellschaft beteiligt oder
  • zu mindestens 1 % an der Kapitalgesellschaft beteiligt ist und durch eine berufliche Tätigkeit für diese maßgeblichen unternehmerischen Einfluss auf deren wirtschaftliche Tätigkeit nehmen kann.

Bei einer Beteiligungshöhe von mindestens 25 % wird von Gesetzes wegen unterstellt, dass die Beteiligung nicht als bloße Kapitalanlage, sondern aus unternehmerischem Interesse gehalten wird. Der Gesetzgeber unterstellt, dass aufgrund der Höhe der Beteiligung ein wesentlicher Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen ausgeübt werden kann (BT-Drucks. 16/7036, 14).

Ist der Stpfl. hingegen zu mindestens 1 % nicht aber zu mindestens 25 % beteiligt, ist zudem eine bestimmte berufliche Tätigkeit für die Kapitalgesellschaft erforderlich, um das Wahlrecht auszuüben. Als berufliche Tätigkeit gelten sowohl selbstständig (z.B. freiberufliche, gewerbliche oder andere unter die Gewinneinkünfte fallende Tätigkeiten) als auch nichtselbstständig ausgeübte Tätigkeiten (z.B. i.R. eines Anstellungsverhältnisses), BMF v. 9.10.2012 – IV C 1 - S 2252/10/10013, BStBl. I 2012, 953 – Rz. 138.

Nach dem ursprünglichen Gesetzeswortlaut war lediglich gefordert, dass der Stpfl. für die Kapitalgesellschaft beruflich tätig ist (§ 32d Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 lit. b EStG i.d.F. v. 20.12.2007 = JStG 2008 v. 20.12.2007, BGBl. I 2007, 3150). Die Finanzverwaltung vertrat hierzu die Auffassung, dass eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung nicht ausreicht, um eine unternehmerische Beteiligung zu begründen (BMF v. 9.10.2012 – IV C 1 - S 2252/10/10013, BStBl. I 2012, 953 – Rz. 138). Der Anteilseigner müsse aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit auf die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft einen maßgeblichen Einfluss ausüben können.

Der BFH ist dieser Auslegung nicht gefolgt. Mit Urteil vom 25.8.2015 hat er entschieden, dass der eindeutige und nicht auslegungsfähige Gesetzeswortlaut weder qualitative noch quantitative Anforderungen enthält und der Tatbestand somit keine Einflussnahme auf die Geschäftsführung durch die berufliche Tätigkeit erfordert (BFH v. 25.8.2015 – VIII R 3/14, BStBl. II 2015, 892 = ErbStB 2015, 317 m. Komm. Formel). Zudem stellt der BFH in seiner Entscheidung klar, dass sich im Gesetzeswortlaut auch für die Auffassung, wonach eine berufliche Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung nicht ausreiche, keine Anhaltspunkte finden lassen. Das BFH-Urteil wurde amtlich veröffentlicht und die Rz. 138 des BMF-Schreibens v. 9.10.2012 durch BMF-Schreiben v. 18.1.2016 (BStBl. I 2016, 85) entspr. angepasst.

Durch das BEPS-UmsG (Gesetz zur Umsetzung der Änderungen der EU-Amtshilferichtlinie und von weiteren Maßnahmen gegen Gewinnkürzungen und -verlagerungen v. 20.12.2016, BGBl. I 2016, 3000) wurden die Anforderungen an die berufliche Tätigkeit verschärft. Der Anteilseigner muss nunmehr durch die berufliche Tätigkeit einen maßgeblichen unternehmerischen Einfluss auf die wirtschaftliche Tätigkeit der Kapitalgesellschaft nehmen können. Mit der Neuregelung wurde dem Petitum des Bundesrates entsprochen (BT-Drucks. 16/10506, 73).

Ob durch eine Tätigkeit ein maßgeblicher unternehmerischer Einfluss auf die wirtschaftliche Tätigkeit der Kapitalgesellschaft ausgeübt werden kann, lässt sich nur im Einzelfall – im Zweifel durch die FG – überprüfen. Sicher unterstellt werden kann dies wohl nur für die Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer. Als einfache nicht ausreichende Tätigkeiten sind in der Gesetzesbegründung der Bürosachbearbeiter oder Lagerarbeiter genannt.

Die Neuregelung ist gem. § 52 Abs. 33a EStG erstmals auf Anträge für den Veranlagungszeitraum 2017 anzuwenden.

Für in den Veranlagungszeiträumen 2009 bis 2016 gestellte Anträge hat der BFH mit Urteil vom 27.3.2018 entschieden, dass die berufliche Tätigkeit nicht unmittelbar für diejenige Kapitalgesellschaft ausgeübt werden muss, für deren Kapitalerträge der Antrag gestellt wird (BFH v. 27.3.2018 – VIII R 1/15, BFHE 261, 144). Die vertragliche Beziehung muss somit nicht zu derjenigen Kapitalgesellschaft bestehen, an der die unmittelbare Beteiligung besteht. Es kommt vielmehr darauf an, ob zwischen der Beteiligung und der Tätigkeit ein enger Zusammenhang besteht. Im Streitfall war der Stpfl. an einer Organträgerin unmittelbar beteiligt und für eine ihrer Organgesellschaften als Geschäftsführer tätig. Insbesondere wegen des Beherrschungsvertrags innerhalb der Organschaft bejahte der BFH den engen Zusammenhang zwischen der Beteiligung an der Organträgerin und der Tätigkeit auf Ebene der Organgesellschaft. Ein bloßes Beteiligungsverhältnis zwischen zwei Kapitalgesellschaften und der Umstand, dass der Gewinn einer Muttergesellschaft durch zukünftige Ausschüttungen einer Tochtergesellschaft zwangsläufig langfristig beeinflusst wird, entspricht den Anforde...

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