Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führ... / 4. Abgrenzung zu Einkünften aus Gewerbebetrieb
 

Rz. 144

Stand: EL 114 – ET: 01/2018

Ein Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) ist eine selbständige nachhaltige gewinnorientierte Betätigung, die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Zudem muss die Tätigkeit mehr sein als lediglich private Vermögensverwaltung (BFH 165, 362 = BStBl 1992 II, 353). Nachhaltig ist eine Tätigkeit, wenn der Stpfl sie zu wiederholen beabsichtigt, um daraus eine selbständige Erwerbsquelle zu machen. Da die Wiederholungsabsicht ebenso wie die Gewinnerzielungsabsicht eine innere Tatsache ist, die nur anhand äußerer Merkmale beurteilt werden kann, kommt wiederum den tatsächlichen Umständen für die objektive Beurteilung besondere Bedeutung zu. Das Merkmal der Nachhaltigkeit ist folglich idR zu bejahen bei einer Mehrzahl von Handlungen im Gegensatz zu einer einmaligen Handlung (BFH 151, 399 = BStBl 1988 II, 293; vgl H 15.2 EStH). Zu Einnahmen aus Nebentätigkeit > Arbeitnehmer Rz 75 ff, > Aufwandsentschädigungen Rz 62, > Nebenberufliche Lehr- und Prüfungstätigkeit, > Ehrenamt, > Schwarzarbeiter. Zu Provisionseinnahmen > Bankgewerbe Rz 7, > Versicherungsgewerbe und > R 19.4 LStR. Zu Besonderheiten > Gesellschafter-Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften Rz 2. Zur Abgrenzung abhängiger Arbeit von Werk- und Dienstleistungsverträgen > Arbeitnehmerüberlassung Rz 45 ff.

 

Rz. 145

Stand: EL 114 – ET: 01/2018

Vom Arbeitslohn (> Rz 1) unterscheidet sich der Ertrag gewerblicher Arbeit vor allem durch die unabhängig von einem ArbG ausgeübte Tätigkeit. Tritt ein ehemaliger ArbN als Gewerbetreibender auf, können seine Einnahmen steuerlich nicht ohne weiteres als "Arbeitslohn" behandelt werden, selbst wenn der Stpfl nur für einen "Kunden" tätig ist, selbst aber keine ArbN hat und deshalb Versicherungspflicht in der GRV (§ 2 Nr 9 SGB VI) besteht; > Rz 10. Im Zweifel und soweit es sich nicht um Scheinrechtsverhältnisse (§ 41 Abs 2 AO; > Scheingeschäft) handelt, sind uE Einkünfte aus einer selbständig ausgeübten gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit gegeben, wenn der Stpfl beim FA umsatzsteuerlich (zu Recht) als Unternehmer geführt wird (vgl § 1 Abs 3 LStDV). Ergänzend > Arbeitnehmer Rz 15 ff, 35ff. Von der nichtselbständigen Arbeit ist die selbständige Tätigkeit im Wege der Gesamtwürdigung einer Vielzahl von Merkmalen abzugrenzen (BFH 250, 132 = BStBl 2015 II, 903 betr > Telefoninterviewer; dazu Hilbert, StB 2015, 438).

 

Rz. 146

Stand: EL 114 – ET: 01/2018

Einzelfälle: Zur Abgrenzung der Einkunftsart bei einem alleinigen GesGf einer GmbH, dessen mit den Gesellschaftern abgeschlossener Beratervertrag die typischen Wesensmerkmale einer freien Mitarbeit trägt, vgl EFG 2006, 1425. Regelmäßig ist die Tätigkeitsvergütung des Gesellschafters einer PersGes, zu dem ein Arbeitsverhältnis besteht (zB ein ArbN-Kommanditist), den gewerblichen Einkünften iSv § 15 Abs 1 Satz 1 Nr 2 EStG zuzuordnen (BFH/NV 1993, 156 mwN). Deshalb sind die ArbG-Beiträge zur > Sozialversicherung eines Mitunternehmers, der beitragsrechtlich ArbN ist, gewinnerhöhend bei den Einkünften aus der Mitunternehmerschaft zu erfassen (BFH 219, 36 = BStBl 2007 II, 942). Zu Einzelheiten > Gesellschafter von Personengesellschaften. Zu weiteren Sachverhalten > Agenten, > Hausgewerbetreibende, > Versicherungsvertreter. Die Betätigung eines Künstlers für die Werbung führt idR zu gewerblichen Einkünften, besonders wenn sich die Tätigkeit darauf beschränkt, die Rolle eines Produktbenutzers zu sprechen oder zu spielen oder den Gegenstand seiner Werbung anzupreisen. Liegt der Tätigkeit aber eine eigenschöpferische Leistung zugrunde, führt das zu Einkünften aus selbständiger künstlerischer Tätigkeit (vgl BFH 165, 362 = BStBl 1992 II, 353). Auch Sportler können gewerblich tätig sein (zur Abgrenzung > Berufssportler Rz 1, > Fußballspieler). Zur Abgrenzung bei Prämien, die ein Zeitungsausträger für die Werbung neuer Abonnenten erhält, vgl BFH 181, 488 = BStBl 1997 II, 254; > Zeitungsausträger Rz 2. Zum > Telefoninterviewer vgl BFH 250, 132 – aaO, > Rz 145; > Callcenter, > Erhebungsbeauftragter, > Interviewer. Ergänzend > Stundenbuchhalter, > Fleischzerleger, > Kellner.

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