Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führer Lohnsteuer, Arbeitnehmerüb ... / c) Abgrenzung der ...

Rz. 36

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Eine Haftung des Entleihers nach § 42d Abs 6 bis 8 EStG kommt ferner in folgenden Fällen nicht in Betracht, weil es sich nicht um eine erlaubnispflichtige Überlassung von Leih-ArbN iSd AÜG handelt:

Rz. 37

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

•

Wenn einem Dritten ArbN zur Arbeitsleistung überlassen werden und der Überlassende nicht die üblichen in § 3 Abs 1 Nr 1 bis 3 AÜG näher beschriebenen ArbG-Pflichten übernimmt, wird vermutet, dass er – ggf unerlaubte – Arbeitsvermittlung betreibt (vgl § 1 Abs 2 AÜG), also kein "Verleiher" ist. Das hat allerdings nicht ohne weiteres zur Folge, dass der Dritte ArbG geworden ist (BArbG vom 28.06.2000–7 AZR 100/99, DB 2000, 1413). Dann fehlt die Grundlage für die Haftung des "Entleihers" aus § 42d Abs 6 Satz 1 EStG, nämlich die Fiktion des § 10 Abs 1 AÜG, dass er ArbG ist (> Rz 20). Ergänzend > Rz 13;

Rz. 38

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

•	wenn freie Mitarbeiter oder andere Personen (zB Rotkreuzschwestern (> Rz 4; > Ordensangehörige Rz 2) beschäftigt werden, die im Verhältnis zu ihrem Vertragspartner keine ArbN sind; ArbN-Überlassung setzt ein Arbeitsverhältnis zum Verleiher voraus (§ 1 Abs 1 Satz 3 AÜG; ergänzend vgl § 611a BGB);

Rz. 39

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

•	wenn ArbN in andere Betriebsstätten ihres ArbG entsandt werden. Hierbei handelt es sich nicht um eine Überlassung an einen Dritten;

Rz. 40

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

•

wenn ArbN zu einer mit anderen Unternehmen gebildeten Arbeitsgemeinschaft zur Herstellung eines Werks (zB Arge im > Baugewerbe) abgeordnet werden, wenn der ArbG Mitglied der Arge ist, für alle Mitglieder Tarifverträge desselben Wirtschaftszweigs gelten und alle Mitglieder zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind (§ 1 Abs 1a Satz 1 AÜG; > R 42d.2 Abs 2 Satz 6 LStR; vgl Weisemann, BB 1989, 907). Zu Erleichterungen für ArbG mit Sitz in einem Mitgliedstaat des EWR vgl § 1 Abs 1a Satz 2 AÜG. Ergänzend zum Gemeinschaftsbetrieb vgl Koller-van Delden/Gallini, DStR 2017, 206;

Rz. 41

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

•

wenn ein echter Werk- oder Dienstleistungsvertrag vorliegt. Besonders in solchen Fällen kann das Überlassen von ArbN als Nebenleistung anzusehen sein (> R 42d.2 Abs 2 Satz 5 LStR). Hier überlässt der ArbG nicht seine ArbN, sondern erbringt eine Gesamtleistung, bei der der Personaleinsatz nur dienende Funktion hat und die Gebrauchsüberlassung im Vordergrund steht (sog gemischte Verträge).

Beispiele:

Es werden Maschinen mit Bedienungspersonal vermietet; hierbei überwiegt der wirtschaftliche Wert des Maschineneinsatzes den Wert des Personaleinsatzes. Entsprechendes gilt, wenn Computer und Software mit Einweisungspersonal überlassen werden sowie bei der Überlassung von Frachtflugzeugen einschließlich fliegendem Personal (BArbG vom 17.02.1993, DB 1993, 2287). Hingegen liegt uE eine ArbN-Überlassung vor, wenn eine Schreibkraft mit PC und Drucker überlassen wird, da in diesem Fall der Wert des Personaleinsatzes überwiegt (glA Becker, DB 1988, 2561 unter 4).

Zur ausführlichen Abgrenzung der ArbN-Überlassung vom Werk- und Dienstleistungsvertrag > Rz 45 ff.