Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führ... / 3. Haftungsausschlüsse (Einwendungen des Entleihers)

a) Erlaubte Arbeitnehmerüberlassung

 

Rz. 53

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Der Entleiher haftet nicht, wenn – nicht soweit – der Verleiher nachweislich (> Rz 11) eine Erlaubnis besitzt (> Rz 4). Das schließt Fälle ein, in denen der Verleiher zwar eine Erlaubnis hat, daneben aber auch weitere ArbN ‚schwarz’ einsetzt (vgl Goydke, DStZ 1986, 68ff) oder bei einem aus dem Ausland kommenden Leih-ArbN die 183-Tage-Frist des DBA überschritten wird (> Rz  8, 62). Werden ihm im Ausland ansässige ArbN von einem ausländischen Verleiher (§ 38 Abs 1 Satz 1 Nr 2 EStG) überlassen, muss er zusätzlich nachweisen, dass er die Mitwirkungspflichten erfüllt hat, die in einer bisher nicht realisierten RechtsVO enthalten sind, deren Rechtgrundlage § 51 Abs 1 Nr 2 Buchst d EStG ist (vgl § 42d Abs 6 Satz 2 EStG). Die Tendenz geht nämlich zunächst dahin, Deutschland das Besteuerungsrecht für die hier eingesetzten Leih-ArbN im Rahmen von DBA vorzubehalten. Die Regelung soll es dem sich rechtmäßig verhaltenden Entleiher ermöglichen, die Haftung mit einfachen Mitteln zu vermeiden.

 

Rz. 54

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Der Entleiher haftet außerdem nicht nach § 42d Abs 6 EStG, § 42d Abs 8 EStG, wenn der Leistungsempfänger Bauabzugsteuer angemeldet und abgeführt hat oder wenn ihm das FA dafür eine Freistellungsbescheinigung erteilt hat (§ 48 Abs 4 Nr 2 EStG und § 48b Abs 5 EStG).

 

Rz. 55

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Randziffer einstweilen frei.

b) Fehlende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung

 

Rz. 56

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Hat der Verleiher keine Erlaubnis zur ArbN-Überlassung (> Rz 3 f), kommt es für die Haftung des Entleihers nicht darauf an, ob er davon Kenntnis hatte oder ob er gutgläubig der schriftlichen Versicherung des Verleihers über das Vorhandensein einer Erlaubnis (§ 12 Abs 1 AÜG) vertraut hat. Die Haftung ist von einem Verschulden des Entleihers grundsätzlich unabhängig (vgl Gesetzesbegründung BT-Drs 10/4119; Wurster, StBp 1986, 97). Im Rahmen des Auswahlermessens (> Rz 85) hat das FA das Fehlen des Verschuldens allerdings zu beachten. Bei illegaler ArbN-Überlassung liegt keine Nettolohnvereinbarung vor (> Straf- und Bußgeldverfahren Rz 11).

c) Irrtum über die Arbeitnehmerüberlassung

 

Rz. 57

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Wenn der Entleiher über das Vorliegen einer ArbN-Überlassung ohne Verschulden irrt, haftet er nicht (§ 42d Abs 6 Satz 3 EStG). Diese Ausnahme trägt den Schwierigkeiten der Abgrenzung zwischen ArbN-Überlassung und Werk-/Dienstleistungsvertrag (> Rz 41 und > Rz 45 ff) Rechnung. Insoweit trägt der Entleiher die Feststellungslast (> R 42d.2 Abs 4 Satz 5 LStR; > Beweislast). Nach > R 42d.2 Abs 4 Satz 7, 8 LStR sind "strengere Maßstäbe" anzulegen, wenn sich der Entleiher bei "Werkverträgen" im Baugewerbe schuldlos darüber geirrt haben will, dass es sich in Wahrheit um generell verbotene ArbN-Überlassung handelt (> Rz 35). Dies gilt besonders dann, wenn das Überlassungsentgelt deutlich günstiger ist als dasjenige von anderen Anbietern.

 

Rz. 58

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

"Verschulden" liegt bereits bei einfacher Fahrlässigkeit vor. Es reicht mithin für die Haftung des Entleihers aus, wenn er bei Beachtung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt (§ 276 BGB) hätte erkennen müssen, dass es sich um ArbN-Überlassung handelt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verleiher ihm im schriftlichen Überlassungsvertrag bestätigen muss, dass er im Besitz einer Erlaubnis iSv § 1 AÜG ist (vgl § 12 Abs 1 AÜG). Überdies hat der Entleiher die Möglichkeit, bei der Regionaldirektion der > Bundesagentur für Arbeit wegen der Erlaubnis nachzufragen (> R 42d.2 Abs 4 Satz 9 LStR).

 

Rz. 59

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Randziffer einstweilen frei.

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