Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führer Lohnsteuer, Arbeitnehmerüb ... / 2. Eingrenzung der Haftungstatbestände

Rz. 25

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Soweit einem Dritten (Entleiher) ArbN im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit (> Rz 26) zur Arbeitsleistung überlassen werden, haftet er grundsätzlich neben dem ArbG (vgl § 42d Abs 6 Satz 1 EStG). Zu Ausnahmen > Rz 30 ff. Dazu ist in der Praxis zunächst einmal zu klären, ob ein vorgefundener Sachverhalt die Voraussetzungen einer ArbN-Überlassung erfüllt. Für das FA wird die Beurteilung durch die beteiligte Dienststelle der BA, die die gleiche Abgrenzung vorzunehmen hat, idR richtungsweisend sein (> R 42d.2 Abs 3 Satz 4 LStR), zumal die Behörden Verdachtsfälle regelmäßig gemeinsam aufgreifen (> Rz 103 ff). Eine rechtliche Bindung des FA an die Entscheidung der Arbeitsagentur als > Grundlagenbescheid besteht allerdings nicht. Das FA wird gleichwohl einen Dritten regelmäßig nicht als Entleiher in Anspruch nehmen, wenn die Regionaldirektion der BA keine ArbN-Überlassung annimmt (> R 42d.2 Abs 3 Satz 5 LStR).

Die Voraussetzungen im Einzelnen:

a) Überlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit

Rz. 26

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Eine erlaubnispflichtige ArbN-Überlassung nach dem AÜG liegt vor, wenn sich der Verleiher verpflichtet, dem Entleiher im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit seine ArbN zur Arbeitsleistung zu überlassen (§ 1 Abs 1 Satz 1 AÜG). Auf die enger zu fassende ‚Gewerbsmäßigkeit’ und eine ‚Gewinnerzielungsabsicht’ stellt das AÜG nicht mehr ab (vgl Lembke, DB 2011, 414; > Rz 17). Dem ist auch § 42d Abs 6 EStG idF seit 2013 angepasst worden. Zudem wurde der Haftungstatbestand erweitert und erfasst auch die Überlassung von ArbN durch natürliche oder juristische Personen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht (Gesetzesbegründung zum JStG 2013). Zur wirtschaftlichen Tätigkeit gehört jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (vgl EuGH vom 10.01.2006 – C-222/04 Tz 108, BeckRS 2006, 70028 = HaufeIndex 1507076). Erlaubnispflichtig sind danach auch konzerninterne Verleihunternehmen sowie gemeinnützige Einrichtungen, die ArbN gegen Erstattung der Selbstkosten an Dritte überlassen (vgl Küttner/Röller, Personalbuch – Arbeitnehmerüberlassung/Zeitarbeit Rz 12 mwN); das schließt eine > Beschäftigungsgesellschaft (BQG) oder Personalführungsgesellschaft ein; es sind aber Ausnahmen zu beachten (> Rz 30 ff).

Rz. 27–29

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Randziffern einstweilen frei.

b) Keine Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs 3 AÜG

Rz. 30

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Eine Haftung des Entleihers schließt § 42d Abs 6 Satz 1 EStG generell aus, wenn ein Fall des § 1 Abs 3 AÜG gegeben ist (> R 42d.2 Abs 2 Satz 6 LStR). Denn diese Fälle sind von der Erlaubnispflicht (vgl § 1 Abs 3 Nr 1 bis 3 AÜG) ausgenommen. Das betrifft die Überlassung von ArbN:

Rz. 31

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•	wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag die Überlassung von ArbN zwischen ArbG desselben Wirtschaftszweigs zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen vorsieht;

Rz. 32

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•

wenn innerhalb eines Konzerns iSv § 18 AktG ein ArbN des einen Konzernunternehmens vorübergehend bei einem anderen Konzernunternehmen tätig wird. Das Konzernprivileg gilt aber nicht für eine Personalführungsgesellschaft, deren Zweck in der Einstellung von ArbN besteht, die zur Arbeitsleistung bei anderen Unternehmen entsandt werden (> Rz 26);

Rz. 33

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•	zwischen ArbG, wenn ArbN nur gelegentlich überlassen und nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden, oder

Rz. 33/1

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•	zwischen ArbG, wenn Aufgaben eines ArbN von dem bisherigen zu einem anderen ArbG verlagert werden und auf Grund eines TV des > Öffentlicher Dienst das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen ArbG weiter besteht und die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen ArbG erbracht wird, oder

Rz. 33/2

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•	zwischen ArbG, wenn beide > Juristische Person des öffentlichen Rechts sind und sie TV des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der > Öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften anwenden, oder

Rz. 34

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•	in das Ausland, wenn der Leih-ArbN an ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

Rz. 35

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Diese Ausnahmen der Entleiherhaftung (> Rz 31–34) gelten nicht bei Überlassung an Betriebe des Bauhauptgewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden (> Rz 4). Das Verbot gilt auch für Verleiher, denen die ArbN-Überlassung im Übrigen erlaubt ist. Mit der Übertretung wird vorsätzlich oder fahrlässig eine Ordnungswidrigkeit begangen (vgl § 16 Abs 1 Nr 1f iVm § 1b Satz 1 AÜG). In solchen Fällen kommt eine Entleiherhaftung in Betracht.

c) Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung des AÜG von anderen Vertragsarten

Rz. 36

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Eine Haftung des Entleihers nach § 42d Abs 6 bis 8 EStG kommt ferner in folgenden Fällen nicht in Betracht, weil es sich nicht um eine erlaubnispflichtige Überlassung von L...